Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het is naar Nederlands recht geoorloofd in een vaderschapsactie opdracht
te geven een bloedonderzoek in te stellen teneinde het beweerde vaderschap
te kunnen vaststellen. De rechter mag aan de weigering van de man om mee
te werken gerechtvaardigde vermoedens verbinden.

Volledige tekst

Gehoord pp; Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot
verwerping van het beroep; Gezien het bestreden arrest en de stukken van
het geding, waaruit blijkt: Bij exploot van 8 oktober 1970 heeft
verweerder in cassatie – verder te noemen het Jugendamt – de eiser tot
cassatie – X – gedaagd voor de rechtbank. te Amsterdam en gevorderd dat
de rechtbank. bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal
verklaren voor recht dat X de vader is van Y en als zodanig gehouden is
in het onderhoud en de opvoeding van dit kind te voorzien, en X op deze
grond zal veroordelen tot betaling aan het Jugendamt van een bedrag van
ƒ 85 per maand van 14 oktober 1966 tot de dag van het vonnis, zulks met
wettelijke rente, en van een gelijk bedrag per maand, bij vooruitbetaling
te voldoen, van de dag van het vonnis tot die waarop het kind in staat zal
zijn in eigen onderhoud te voorzien, althans tot zijn meerderjarigheid,
een en ander met proceskosten. Het Jugendamt heeft daartoe o.m. aangevoerd
dat op 14 oktober 1966 te Linz (Oostenrijk) uit Z (verder te noemen: de
moeder) is geboren vorengenoemd kind over wie het Jugendamt de voogdij
uitoefent, voorts dat moeder en kind de Oostenrijkse nationaliteit
bezitten en de moeder X als vader van het kind aanwijst, dat immers X in
het conceptietijdvak geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad, in
welk tijdvak zij met slechts een andere man geslachtsgemeenschap heeft
gehad, waaruit het kind, naar is vastgesteld door een bloedgroeponderzoek,
niet kan zijn geconcipieerd. Na verweer van X heeft de rechtbank. drie
tussenvonnissen gewezen op 8 juni 1972, 7 juni 1973 en 11 december 1975.

Bij het vonnis van 8 juni 1972 heeft de rechtbank het Jugendamt bewijs
opgedragen, daartoe overwegende: “Niet is bestreden dat het kind, waarom
het te dezen gaat, de Oostenrijkse nationaliteit bezit en aldaar de gewone
verblijfplaats heeft, zodat – o.g.v. het verdrag nopens de wet welke op
alimentatieverplichtingen jegens kinderen toepasselijk is van 24 oktober
1956 – Oostenrijks recht van toepassing is m.b.t. de vraag of, in welke
mate en van wie te dezen een bijdrage in het levensonderhoud kan worden
gevorderd. Naar dit recht zoals het voor de op 1 juli 1971 in werking
getreden wijziging van art. 163 Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, en
ook nadien, gold en geldt wordt van de man die binnen het tijdvak van de
180e tot de 302e dag met de moeder gemeenschap had, vermoed dat hij de
verwekker van het uit haar geboren kind is. Nu X deze gemeenschap heeft
ontkend zal het Jugendamt toegelaten dienen te worden zulks te bewijzen.
Het Jugendamt heeft echter bovendien nog gesteld dat de moeder in voormeld
tijdvak ook met een andere man gemeenschap had, doch dat daaruit het kind
niet kan zijn verwekt. Daar voormeld vermoeden, o.m., kan worden ontkracht
indien blijkt dat een andere man vermoed moet worden de vader te zijn,
dient het Jugendamt ook toegelaten te worden tot bewijs dat zulks niet het
geval kan zijn, zoals hij ook aanbiedt.”. Bij het vonnis van 11 december
1975 heeft de rechtbank. o.m. overwogen, dat terwijl de grondslag van de
vordering onderworpen is aan Oostenrijks recht en hetzelfde moet gelden
voor de vragen van materieel procesrecht, het Nederlandse recht als de lex
fori de formele processuele aspecten beheerst, zoals de vraag of de partij
aan wie een bewijsopdracht is verstrekt, na de uitvoering van een
rogatoire commissie kan worden toegelaten een tevoren niet aangezegde in
Nederland wonende getuige alsnog te doen horen.

Ten slotte heeft de rechtbank. bij haar eindvonnis van 18 maart 1976 de
vordering van het Jugendamt afgewezen, na daartoe o.m. te hebben
overwogen: “De getuige Z heeft verklaard, dat zij op het eind van de maand
januari 1966 met X in een bed op diens hotelkamer in Seefeld drie maal
gemeenschap heeft gehad. Deze verklaring staat op zichzelf en wordt niet
door andere bewijsmiddelen gesteund, in het bijzonder niet door de door
het Jugendamt overgelegde brieven van X, waarin zelfs niet onrechtstreeks
melding wordt gemaakt van de te bewijzen gemeenschap, noch door het
overgelegde vonnis van het Amtsgericht Koln van 19 augustus 1969, waaruit
blijkt dat de destijds door het Jugendamt aangesproken A. heeft
aangevoerd, dat Z in het conceptietijdvak ook nog gemeenschap heeft gehad
met “een Nederlander uit Amsterdam”.

Met die Nederlander wordt weliswaar kennelijk X bedoeld, maar het
Jugendamt heeft zelf bij conclusie na verhoor van getuigen gesteld, dat
A deze wetenschap ontleende aan Z zelf. Nu niet bewezen is, dat X met Z
gemeenschap heeft gehad, behoeft naar het andere onderdeel van de
bewijsopdracht geen onderzoek te worden ingesteld en is er geen plaats
voor een onderzoek naar de bloedgroep van X.”. Van deze uitspraak, alsmede
van de drie tussenvonnissen, is het Jugendamt in hoger beroep gekomen bij
het Hof te Amsterdam, dat bij de thans bestreden uitspraak het Jugendamt
niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep tegen het vonnis van 7
juni 1973, het vonnis van 8 juni 1972 gedeeltelijk heeft vernietigd en
gedeeltelijk heeft bekrachtigd, het vonnis van 11 december 1975 heeft
bekrachtigd, en voorts, alvorens verder te beslissen, heeft bepaald dat
de zaak opnieuw zal worden afgeroepen voor het nemen van aktes als bedoeld
in de zevende en achtste r.o. van zijn arrest. Het Hof heeft daartoe
overwogen:

“1. De grieven luiden: I. Ten onrechte heeft de rechtbank. het Nederlandse
recht toegepast. II. Ten onrechte heeft de rechtbank. het verzoek van het
Jugendamt tot het instellen van een bloedonderzoek afgewezen. III. Ten
onrechte heeft de rechtbank. het Jugendamt te bewijzen opgedragen: a. dat
X in het tijdvak gelegen tussen de 180e en 302e dag van 14 oktober 1966
met de moeder van voormeld kind gemeenschap had; b. dat de (andere) man
waarmede de moeder in voormeld tijdvak gemeenschap had niet de verwekker
van het kind kan zijn.

2. Het Jugendamt kan in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen
voormeld vonnis van 7 juni 1973, niet worden ontvangen, omdat hij
daartegen geen grieven heeft aangevoerd.

3. Aangezien de vraag welk recht op de onderhavige vordering toepasselijk
is, wordt behandeld in voormelde vonnissen van 8 juni 1972 en 11 december
1975, moet grief I, welke aan de rechtbank. verwijt die vraag onjuist te
hebben beantwoord, geacht worden tegen de in die vonnissen voorkomende
passages over het toepasselijke recht te zijn gericht. Voor wat het vonnis
van 8 juni 1972 betreft, mist de grief feitelijke grondslag omdat in dat
vonnis uitdrukkelijk wordt overwogen dat op de daarin omschreven vraag het
Oostenrijkse recht (derhalve niet: het Nederlandse recht) toepasselijk is.
Voor wat betreft het vonnis van 11 december 1975, treft de grief geen doel
omdat de in dit vonnis voorkomende passage omtrent het toepasselijk recht
in overeenstemming is met het in de toelichting op de grief betoogde.

4. Grief III, welke het Hof vervolgens zal behandelen, betreft de in het
vonnis van 8 juni 1972 gegeven bewijsopdracht. Blijkens de toelichting van
het Jugendamt meent het Jugendamt uit de te dezen toepasselijke paragraaf
163 (oud) Oostenrijkse Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB) volgens
welke het vermoeden van het vaderschap rust op die man die binnen een
periode van niet meer dan 302 en niet minder dan 180 dagen voor de
geboorte van het kind met de moeder gemeenschap heeft gehad, af te kunnen
leiden dat op X de bewijslast rust om aan te tonen dat hij niet de vader
van het kind is. Deze gevolgtrekking is onjuist omdat het vermoeden van
genoemde bepaling eerst kan worden ingeroepen nadat is bewezen dat X met
de moeder van het kind binnen genoemd tijdvak gemeenschap heeft gehad. De
rechtbank heeft derhalve terecht het boven onder a genoemde bewijs in haar
vonnis van 8 juni 1972 aan het Jugendamt opgelegd. De omstandigheid dat
zoals het Jugendamt stelt een begin van bewijs aanwezig is door de voor
het Bezirksgericht Linz afgelegde getuigenverklaring van de moeder van het
kind, aan welke verklaring kracht wordt bijgezet door de verklaring van
A voor het Amtsgericht te Keulen, inhoudende dat er tussen de moeder en
een te Amsterdam woonachtige Nederlander een vaste relatie was, doet aan
de juistheid van deze bewijsopdracht niet af en brengt – anders dan het
Jugendamt betoogt – niet mede dat de bewijslast op X komt te rusten. De
vraag of het begin van bewijs, waarop het Jugendamt zich beroept, een
nadere bewijsopdracht wettigt, komt overigens bij de behandeling van grief
II aan de orde.

5. Wat betreft het hierboven onder b vermelde onderdeel van het in genoemd
tussenvonnis van 8 juni 1972 vermelde probandum, is de grief terecht
opgeworpen. Uit het rapport van Prof. Dr. med. F. Lentze van 17 mei 1969,
door het Jugendamt overgelegd bij “conclusie na verhoor van getuigen via
rogatoire commissien”, volgt immers dat deze deskundige op grond van drie
verschillende kenmerken tot de conclusie is gekomen dat A. Y niet kan
hebben verwekt, zodat – wat er zij van de overwegingen van de rechtbank.
ten aanzien van dit onderdeel van het probandum – voor een verdere
bewijsopdracht betreffende dit punt geen plaats was. Het Hof dient met
voormeld rapport, waarvan de conclusies door X niet zijn betwist, rekening
te houden ook al is het eerst na voormeld tussenvonnis van 8 juni 1972
overgelegd.

6. Grief II houdt in dat de rechtbank. ten onrechte het verzoek van het
Jugendamt tot het instellen van een bloedonderzoek heeft afgewezen. Het
Jugendamt motiveert dit o.m. door te stellen dat slechts door een
bloedonderzoek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden
vastgesteld dat X de vader van het kind is. X bestrijdt het laatste door
te stellen dat voor een bloedonderzoek slechts plaats is in het kader van
door de als vader aangewezen man te leveren tegenbewijs. Het
bloedonderzoek kan, naar hij stelt, slechts antwoord geven op de vraag of
X de vader van de minderjarige kan zijn en niet of hij de vader is. Het
Hof deelt deze zienswijze niet. De wetenschappelijke ontwikkelingen van
de laatste jaren hebben tot gevolg gehad dat het bloedgroepenonderzoek
thans niet slechts als bewijsmiddel ter uitsluiting van een eventueel
verwekkerschap is te hanteren, doch in voorkomende gevallen ook kan
bijdragen tot bewijs van het biologisch vaderschap, soms zelfs zodanig dat
tot dit vaderschap met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan
worden geconcludeerd.

7. In verband hiermee zal het Hof alsnog een bloedonderzoek door middel
van deskundigen gelasten. Daarbij geeft het Hof pp. in overweging – ter
beperking van de kosten – zich er mee te verenigen dat slechts een
deskundige benoemd wordt, en wel Dr. L. E. Nijenhuis, werkzaam op het
Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse
Rode Kruis te Amsterdam. Pp. zullen zich hierover bij akte kunnen
uitlaten.

8. Ingevolge paragraaf 233 Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch heeft de
voogd voor het aanhangig maken van zaken “von groszeren Wichtigkeit”
toestemming van de rechter nodig. Het Jugendamt heeft noch in eerste
aanleg noch in hoger beroep medegedeeld of hij voor de onderhavige
procedures toestemming van het te dezen bevoegde Oostenrijkse
“Vormundschaftsgericht” heeft ontvangen. Het Jugendamt zal derhalve alsnog
bij akte als eerderbedoeld hierover inlichtingen moeten verstrekken en
daarbij bewijsstukken kunnen overleggen.”;

O. dat X deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:
“Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en verzuim van op
straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, omdat het Hof
bij arrest van 2 februari 1977 heeft beslist dat het Hof een
bloedonderzoek zou gelasten en de zaak heeft verwezen naar de rol van het
Hof van 2 maart 1977, waarbij pp. zich zullen moeten uitlaten over de
vraag of zij er zich mee kunnen verenigen dat voor het bloedonderzoek
slechts een deskundige zal worden benoemd, ten onrechte omdat een
bloedonderzoek door de rechter slechts kan worden gelast, wanneer
vaststaat dat alle betrokkenen zich daartoe bereid hebben verklaard,
hetgeen in ieder geval ten aanzien van X niet is vastgesteld, noch
gesteld, noch gebleken, subsidiair omdat, indien een bloedonderzoek ook
zonder toestemming van betrokkenen door de rechter kan worden gelast, dit
enkel kan geschieden in het kader van een vaderschapsactie, wanneer in
rechte vaststaat dat tussen X, als de door de moeder aangewezen vader, en
de moeder in het conceptietijdvak vleselijke gemeenschap heeft
plaatsgevonden, hetgeen i.c. niet het geval is, zijnde in ieder geval ‘s
Hofs arrest onbegrijpelijk, omdat het Hof enerzijds de grief verwerpt dat
de bewijslast van de vleselijke gemeenschap tijdens het conceptietijdvak
op het Jugendamt ligt, anderzijds uitgaande van de mogelijkheid dat een
begin van bewijs door het Jugendamt is bijgebracht, een bloedonderzoek
heeft gelast op grond waarvan X verplicht wordt tot het bewijs mede te
werken.”;

O. omtrent dit middel: In de zesde en zevende rechtsoverweging is het Hof
kennelijk uitgegaan van de opvatting, dat noch enige bepaling van het
Oostenrijkse recht, noch enig beginsel van Nederlands procesrecht zich er
tegen verzet dat de rechter in een zaak als de onderhavige de medewerking
van de als vader gedaagde partij aan een bloedproef inroept, met de
mogelijkheid aan de weigering van die partij om aan deze last te voldoen
zodanige feitelijke vermoedens te ontlenen, als onder de omstandigheden
gerechtvaardigd is. De juistheid van ’s Hofs opvatting wat betreft het
Oostenrijkse recht onttrekt zich aan toetsing in cassatie. De stelling dat
het Nederlandse recht aan de rechter niet de mogelijkheid zou laten om
langs de door het Hof gekozen weg tot een oordeel te komen over het door
de eisende partij beweerde vaderschap van de gedaagde, vindt in haar
algemeenheid geen steun in het recht. Enige bijzonderheid op grond waarvan
medewerking van degene tegen wie de vordering is gericht, niet kan worden
gevergd, zoals gevaar voor de gezondheid, is niet gesteld. Aan het slot
van het middel wordt miskend dat het feit dat de bewijslast terzake van
een stelling op een der partijen rust, er niet aan in de weg staat dat de
rechter, om tot een oordeel over de juistheid van die stelling te komen,
gebruik maakt van zijn bevoegdheid om hetzij een comparitie van partijen
tot het geven van inlichtingen, hetzij een deskundigenbericht te gelasten,
en om aan de weigering van een partij tot medewerking zulke vermoedens te
verbinden als onder de omstandigheden gerechtvaardigd is.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de in het middel aangevoerde grieven
tot cassatie kan leiden; verwerpt het beroep

Rechters

Mrs. Ras, Van Dijk, Drion, Koster, Haardt