Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Tussen een man en het door hem verwekte kind bestaat gezinsleven op
grond van het enkele feit van biologische verwantschap. Het verzoek van de man
tot het treffen van een omgangsregeling is alleen op die grond reeds
ontvankelijk.

De vrouw die met de man samenwoont krijgt in december 1981 een dochter.
De man erkent het kind niet omdat dat ongunstig is voor een door hem bij de
Raad van State aanhangig gemaakte procedure; wel is hij tot toeziend voogd
benoemd.

De relatie tussen de man en de moeder verloopt moeizaam. Met tussenpozen
wonen ze wel samen maar wanneer het kind 2 1/2 jaar oud is wordt de relatie in
mei 1984 definitief verbroken.

Twee maanden later wendt de man zich tot de kinderrechter ‘s-
Gravenhage met het verzoek een omgangsregeling tussen hem en het kind vast te
stellen. De moeder stelt in de procedure dat de man niet de verwekker van haar
kind is.

Het verzoek van de man wordt door de kinderrechter en in hoger beroep
door het hof niet ontvankelijk verklaard omdat de man niet de wettige vader is
van het kind en het kind ook niet heeft erkend. De man gaat in cassatie en
voert onder andere aan dat art. 1:161 lid 5 wel analogisch toegepast dient te
worden (middel I) en doet tevens een beroep op de artt. 8 en 14 EVRM (middel
III). De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad
volgt de A-G niet.

Volledige tekst

Conclusie A-G Biegman-Hartogh

3. Middel I bevat als eerste de klacht dat het hof ten onrechte
feitelijke gronden heeft aangevuld: waar het hier ging om de vraag of het
onderhavige geval zoveel gelijkenis vertoont met de situatie waarvoor art.
1:161 lid 5 BW is geschreven dat deze bepaling ook hier van toepassing kan
zijn, en de moeder niet heeft betwist dat er gelijkenis is, had het hof niet
mogen vaststellen dat er van een dergelijke situatie geen sprake is.

(…)

6. Het criterium of de verzoeker het kind heeft erkend, lijkt aldus van
welhaast doorslaggevend belang, en dat komt mij juist voor. Indien een man
geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die de wet hem biedt om – ook
buiten huwelijk – rechtens als de vader van het kind te worden aangemerkt, dan
dient hij er zich niet over te beklagen dat hij in rechte geen bezoekregeling
kan afdwingen. Dit kan alleen dan anders zijn indien het voor hem onmogelijk
is het kind te erkennen, bijv. omdat de moeder haar toestemming weigert.(…)

Zo’n geval doet zich i.c. echter niet voor: het was verzoeker zelf die
meende door een erkenning van het kind zijn kansen in een procedure ongunstig
te beinvloeden.

Middel I acht ik ongegrond.

(…)

9. In middel III doet verzoeker een beroep op de artt. 8 en 14 EVRM en
op art. 24 BuPo.

Verzoeker heeft echter noch in eerste aanleg noch bij het hof een beroep
op genoemde verdragsbepalingen gedaan: hij heeft zijn verzoek uitsluitend
gegrond op (analogische toepassing van) bepalingen van Boek 1 BW. Het schijnt
mij toe dat hij een dergelijk beroep niet met vrucht voor het eerst in
cassatie kan doen: de genoemde bepalingen behoren niet tot die normen die de
rechter ambtshalve behoort toe te passen, zelfs indien er door partijen geen
beroep op is gedaan, terwijl de vraag of in dit geval toewijzing van de
verzochte omgangsregeling op grond van deze bepalingen mogelijk was, een nader
onderzoek van feitelijke aard vergt, zowel naar de aard van de gezinsband die
tussen verzoeker en het kind heeft bestaan als naar de vraag of wellicht het
prive- en gezinsleven (van de moeder en) van het kind zelf zich op grond van
art. 8 lid 2 EVRM tegen toewijzing van het verzoek zou verzetten.

(…).

11. Daar ik de aangevoerde middelen ongegrond acht, concludeer ik tot
verwerping van het beroep.

Hoge Raad

3. Beoordeling van de middelen

Het gaat in dit geding om een tot de kinderrechter gericht verzoek tot
het vaststellen van een omgangsregeling tussen een kind en de verzoeker, die
niet de wettige vader van dat kind is noch het kind heeft erkend. Ten
grondslag aan dat verzoek heeft de verzoeker gesteld, voor zover in cassatie
van belang, dat hij de biologische vader van het kind is. Het hof heeft,
evenals de kinderrechter, geoordeeld dat de verzoeker niet-ontvankelijk is in
zijn verzoek. Dit oordeel berust op de gedachte dat een zodanig verzoek
slechts kan worden ontvangen indien hetzij de artt. 1:161 lid 5 of 1:170 lid 4
BW rechtstreeks van toepassing zijn, hetzij tenminste sprake is van een
situatie welke met die waarvoor deze bepalingen geschreven zijn, zoveel
gelijkenis vertoont dat het gerechtvaardigd is daarop die bepalingen mede van
toepassing te achten.

Tegen dit oordeel komt middel III, met een beroep op art. 8 EVRM,
terecht op. Gelijk de Hoge Raad in zijn beschikking van 22 februari 1985 (NJ
1986, 3; m.n. EAAL en EAA), heeft geoordeeld, is – buiten de gevallen in
voormelde bepalingen bedoeld – voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot
het vaststellen van een omgangsregeling tussen de verzoeker en een kind enkel
vereist dat eerstgenoemde aan dat verzoek een als ‘gezinsleven’ in de zin van
genoemde verdragsbepaling aan te merken betrekking tot dat kind ten grondslag
legt, en bestaat tussen de biologische vader en zijn kind een dergelijke
betrekking.

De bestreden beschikking kan dus niet in stand blijven, terwijl de
overige middelen geen behandeling behoeven.

4. Beslissing: de Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking van het
hof; verwijst de zaak ter verdere behandeling en ter beslissing naar dat hof.

Rechters

Mrs. Ras, Snijders, Royer, Martens, Van den Blink; A-G Biegman-Hartogh