Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Is er sprake van de voortzetting van een arbeidsovereenkomst of is de
arbeidsovereenkomst gevolgd door een afroepcontract?

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Bij dagvaarding is eiseres, verder S., in hoger beroep gekomen van het
vonnis, op 9 januari 1985 door de kantonrechter te Amsterdam tussen
partijen gewezen, met conclusie tot vernietiging van dat vonnis en tot
toewijzing alsnog van haar vorderingen.

S. heeft bij memorie een grief aangevoerd met conclusie zoals vermeld in
genoemde dagvaarding.

Bij memorie van antwoord heeft gedaagde, verder Hertel BV, de grief van
S. bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en tot
bevestiging van genoemd vonnis.

Ter terechtzitting van deze rechtbank van 13 maart 1986 hebben partijen
hun standpunten doen bepleiten, S. door haar procureur en Hertel BV door
mr J.S.A.M. Schokkenbroek, advocaat te Amsterdam.

Daarop hebben partijen de stukken van het geding, waaronder de
pleitnotities en de stukken van de eerste aanleg, aan de rechtbank
overgelegd en vonnis gevraagd.

Gronden van de beslissing

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. De grief van S. luidt: “ten onrechte heeft de kantonrechter de
vorderingen van appellante -in eerste instantie eiseres- afgewezen op de
daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen. Ten onrechte heeft de
kantonrechter die rechtsoverwegingen beslissend geacht voor het oordeel
dat de vorderingen moeten worden afgewezen.”

3. Tussen partijen staat voorzover thans van belang als enerzijds gesteld
en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken en op
grond van de in zoverre niet betwiste producties het volgende vast:

a. Van 6 juli 1981 tot 1 maart 1982 heeft S. op basis van een
afroepcontract werkzaamheden verricht ten behoeve van Hertel BV.

b. Partijen hebben schriftelijk een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
gesloten, ingaand op 1 maart 1982 en met als afloopdatum 1 maart 1983. In
die periode verdiende S. ƒ 1.106,74 bruto per maand plus vakantiebijslag
bij een 3,5- urige werkdag. Haar werkrooster was van maandag tot en met
vrijdag, en wel van 9.00 tot 12.30 uur.

c. Hertel BV heeft een brief d.d. 24 februari 1983 aan S. doen toekomen,
inhoudend: “In het gesprek d.d. 24-01-1983 tussen U en mevr. H is U
medegedeeld, dat Uw arbeidskontrakt voor bepaalde tijd niet per 01-03-1983
omgezet zal worden in een arbeidskontrakt voor onbepaalde tijd, dit in
verband met het feit dat de werkzaamheden in de vestiging Amsterdam en in
het bijzonder op de afdeling boekhouding sterk zijn teruggelopen.

U heeft zich echter wel bereid verklaard met ingang van 1 maart 1983,
indien op de afdeling boekhouding assistentie nodig mocht zijn, deze
afdeling te assisteren bij het verrichten van alle voorkomende
werkzaamheden, tegen een bruto uurloon van ƒ 19,75 per uur. In dit bedrag
is verrekend de 13e maand en het vakantiegeld.

Het aantal uren per week zal in overleg met de heer J van week tot week
geregeld worden.”

d. Van 1 maart 1983 tot 19 april 1984 heeft S. per maand lijsten opgesteld
waarin zij het door haar per dag gewerkte aantal uren noteerde. Blijkens
die lijsten verrichtte zij per werkdag doorgaans tenminste 3,5 uur.

e. S. heeft zich bereid verklaard om op en na 19 april 1984 arbeid ten
behoeve van Hertel BV te blijven verrichten. Van deze bereidheid heeft
Hertel BV geen gebruik gemaakt.

4. Mede blijkens de toelichting op haar grief heeft S. het geschil tussen
partijen in volle omvang aan de rechtbank willen voorleggen. Zij heeft
primair gesteld dat partijen per 1 maart 1983 een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd zijn aangegaan, en dat Hertel BV haar te verstaan heeft
gegeven dat zij per 19 april 1984 bij gebrek aan werk niet meer behoefde
te komen. Deze mededeling heeft zij als een ontslag op staande voet
opgevat. Zij vordert betaling van loon ad ƒ 1.583,96 bruto per maand
vermeerderd met 8% vakantiebijslag, wettelijke verhoging en rente, alsmede
veroordeling van Hertel BV om met haar in overleg te treden om de
vakantieperiode met behoud van loon te bepalen.

Hertel BV heeft -samengevat- de vordering als volgt bestreden. De tussen
partijen per 1 maart 1983 gesloten overeenkomst is voor onbepaalde tijd
aangegaan. Deze overeenkomst bevat een oproepclausule, die meebrengt dat
op haar niet de verplichting rust om S. werk aan te bieden, dat S. geen
tewerkstelling kan vorderen en dat zij niet verplicht is aan een oproep
van Hertel BV gehoor te geven. Hertel BV heeft primair betoogd dat
genoemde overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, en subsidiair, mocht
wel van een arbeidsovereenkomst gesproken dienen te worden, dat zij uit
hoofde van goed werkgeverschap in april 1984 voor twee hele dagen per week
heeft aangeboden aan S., hetgeen deze geweigerd heeft.

5. S. heeft het overeenkomen van de op- of afroepclausule gemotiveerd
betwist, alsmede ontkend dat Hertel BV laatstgenoemd aanbod aan haar heeft
gedaan. Bovendien heeft zij te kennen gegeven in verband met haar
huiselijke situatie verandering in de werktijden niet te kunnen
accepteren.

6. De standpunten van partijen leiden tot de volgende vragen: a. Is sedert
1 april 1983 tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
van kracht? b. Heeft mevrouw S. op voet van die overeenkomst vanaf 19
april 1984 tegenover Hertel BV aanspraak op loon? Op beide vragen luidt
het antwoord bevestigend op grond van het volgende.

7. Ad vraag a: De tussen partijen gesloten overeenkomst, zoals belichaamd
in de onder 3.c weergegeven brief, bevat niet de op- of afroepclausule in
door Hertel BV bedoelde zin. In die brief komt aan de orde het teruglopen
van werkzaamheden, de bereidverklaring van mevrouw S. en een wekelijkse
regeling van het aantal te werken uren. Dat hield en houdt echter
geenszins in, zoals Hertel BV betoogd heeft, dat zij gerechtigd zou zijn
mevrouw S. alleen arbeid te laten verrichten, of dat mevrouw S. slechts
behoefde te werken, al naar gelang het haar, Hertel BV respectievelijk
mevrouw S. uitkwam. Bovendien blijkt het beweerdelijke op- of
afroepkarakter van de overeenkomst ook niet uit de feitelijke gang van
zaken. Mevrouw S. heeft immers vanaf 1 maart 1983 tot 19 april 1984
nagenoeg elke dag gedurende tenminste 3,5 uur ten behoeve van Hertel BV
arbeid verricht, terwijl niet is gesteld of gebleken dat laatstgenoemde
mevrouw S. in die periode ooit heeft opgeroepen.

8. Nu het door Hertel BV bedoelde oproepkarakter in de overeenkomst die
tussen partijen per 1 maart 1983 van kracht werd, juridisch en feitelijk,
ontbreekt, moet gesproken worden van een arbeidsovereenkomst in de
gebruikelijke zin. Mevrouw S. was namelijk verplicht ten behoeve van
Hertel BV arbeid te verrichten en hier tegenover diende Hertel BV aan
mevrouw S. loon te betalen en voorts was mevrouw S. aan Hertel BV
ondergeschikt.

9. Mevrouw S. heeft ten onrechte de mededeling van Hertel BV, dat zij,
mevrouw S. per 19 april 1984 niet meer behoefde te komen, als een ontslag
op staande voet opgevat. Die mededeling hield, zoals Hertel BV heeft
betoogd, geen opzegging in. De arbeidsovereenkomst is dan ook blijven
voortduren.

10. Ad vraag b: Nu vaststaat dat mevrouw S. zich bereid heeft verklaard
haar arbeid te blijven verrichten per 19 april 1984, en Hertel BV van die
bereidheid geen gebruik heeft gemaakt, heeft mevrouw S., gelet op het
voortduren van de arbeidsovereenkomst, tegenover Hertel BV haar aanspraak
op loon behouden. Zelfs al kwam vast te staan dat Hertel BV, zoals deze
beweerd heeft, aan mevrouw S. aangeboden heeft om voortaan twee hele dagen
per week te werken, dan nog was mevrouw S. niet gehouden dat aanbod te
aanvaarden in de gegeven omstandigheden: zij werkte reeds vanaf 1 maart
1982, zoals vaststaat, (circa) 3,5 uur per dag, en wel -mede blijkens
onder 3.d bedoelde en in zoverre niet betwiste lijsten- doorgaans van 9.00
tot 12.30 uur; zij heeft onweersproken aangevoerd dat zij medio maart 1984
naar Purmerend is verhuisd, alwaar zij geen opvang had voor haar toen vier
jaar oude dochtertje.

11. In voornoemde arbeidsovereenkomst hebben partijen niet vastgelegd
hoeveel uren mevrouw S. per week diende te werken. Blijkens de lijsten,
die mevrouw S. heeft opgemaakt en die niet zijn betwist, wisselde haar
werktijd, zij het dat zij doorgaans in ieder geval 3,5 uur per dag werkte.
Mevrouw S. heeft het door haar gevorderde bedrag van ƒ 1583,96 bruto niet
gespecificeerd. De rechtbank zal met inachtneming van genoemd aantal van
3,5 uur naar billijkheid en redelijkheid het te betalen bruto maandloon
bepalen op: 5 x 3,5 x 13/3 x ƒ 19,75= ƒ 1497,05.

12. In de gegeven omstandigheden bestaat er, anders dan Hertel BV
kennelijk naar analogie van artikel 1639r BW verzocht heeft, geen
aanleiding tot matiging van de loonaanspraak van S.

13. Met betrekking tot de gevorderde vakantiebijslag en vakantiedagen
heeft Hertel BV betoogd dat zij die al betaald heeft, doordat die
aanspraken in het salaris van S. waren geincorporeerd.

14. Blijkens de onder 3.b weergegeven overeenkomst was in het
bruto-uurloon ad ƒ 19,75 vakantiegeld inbegrepen. Onder deze term wordt
in het spraakgebruik de vakantiebijslag verstaan. Hiertegenover heeft
Hertel BV geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen
dat partijen met die term tevens een vergoeding terzake van vakantiedagen
hebben bedoeld, nog afgezien van het bepaalde in artikel 1638 kk van het
BW. Ten processe wordt dan ook van vakantiegeld in de zin van
vakantiebijslag uitgegaan.

15. S. vordert vakantiebijslag vanaf 1 maart 1983 in weerwil van de
gebruikte term vakantiegeld, kennelijk omdat een desbetrefffend door
partijen gemaakt beding ingevolge artikel 19 van de Wet Minimumloon en
Minimumvakantiebijslag nietig is. Dit moge zo zijn, doch dit betekent niet
dat S., nu zij reeds haar vakantiebijslag tot 19 pril 1984 heeft genoten,
thans andermaal tot die datum aanspraak op die toeslag kan doen gelden.
Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat S. per 30 juni 1983
op (aparte) vakantiebijslag aanspraak heeft gemaakt. Evenmin komt haar na
die datum (aparte) vakantiebijslag toe nu dat in het hiervoor onder 11.
berekende salaris is begrepen.

16. Nu het ervoor gehouden moet worden dat partijen omtrent vakantiedagen
niets zijn overeengekomen en, gelet op het desbetreffende niet betwiste
standpunt van S., dat zij niet of slechts ten dele vakantie genoten heeft,
is haar vordering terzake, zij het met inachtneming van artikel 1638 II
van het BW, toewijsbaar.

17. Gelet op de omstandigheden van het geval, zoals hiervoor vermeld, is
het billijk de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

18. Samengevat leidt het vorenstaande tot vernietiging van het vonnis van
de kantonrechter en tot toewijzing van de vordering van S. met
uitzondering van de afzonderlijk gevorderde vakantiebijslag, zulks met
matiging van de wettelijke verhoging tot nihil. Hertel BV dient als in het
ongelijk gestelde partij de gedingkosten in eerste instantie en in hoger
beroep te dragen( …).

Rechters

Mrs. van Staveren, Muskens, Van der Heijden