Instantie

Kantonrechter Zaandam

Samenvatting

De gevraagde verklaring voor recht wordt toegewezen in die zin, dat
BBRA-inschaling een criterium bevat dat indirect discriminerend is voor
vrouwen. In het tussenvonnis zijn de criteria geformuleerd volgens welke naar
het oordeel van de kantonrechter het discriminerend effect van de
salarissystematiek van het BBRA in dit geval is opgetreden. Omdat vrouwen vaak
een werkonderbreking hebben gehad en zodoende geen laatstgenoten salaris
hebben, is het criterium laatstgenoten salaris indirect discriminerend.

Volledige tekst

In feite speelt hier een probleem dat ook in latere jurisprudentie
steeds weer opduikt zonder dat er tot nu toe een bevredigend antwoord op is
gekomen, namelijk welk referentiekader moet worden gehanteerd bij het meten
van een nadelig effect in verband met indirecte discriminatie? Welke groepen
van mannen en vrouwen moet men vergelijken? Zo ging het in de Van Dam-zaak (NJ
1985, 202) bijvoorbeeld om de vraag of de groep van alle ontslagen werknemers
centraal moest staan, of de groep van ontslagen werknemers werkzaam op de
productieafdeling.

In de HOS-zaak (NJ 1988, 919) speelde de vraag of de groepen van
mannelijke en vrouwelijke directeuren van de basisschool in de afweging
moesten worden betrokken, of alle onderwijsgevenden.

De CGB gebruikt voor het bepalen van het referentiekader over het
algemeen de vuistregel ‘de groep waarbinnen het probleem zich voordoet’.
Hoewel deze regel nog tamelijk vaag is lijkt het toch een handzaam
uitgangspunt, waarbij naar mijn idee nog aangetekend moet worden dat rekening
moet worden gehouden met het feit dat in een te grote referentiegroep de
specifieke problematiek geheel kan verzinken (cf. HOS-zaak), maar dat in een
te kleine referentiegroep het gemeten effect te veel van toeval afhankelijk is
(cf. Barlaeus-zaak, KG 1989, 4). In de zaak Pot behoefde de SCOZ zich op dit
punt, lijkt mij, geen zorgen te maken. Diegenen die uit het arbeidsproces
treden wegens de zorg voor het gezin vormen geen verwaarloosbare kleine groep,
maar nog steeds een zeer substantieel deel van de vrouwelijke werknemers.

Hoewel een uitspraak van de Hoge Raad over het te hanteren
referentiekader heel interessant zou zijn geweest, blijft deze uit. De door de
SCOZ bestreden uitspraak van de Rechtbank dat andere groepen dan die van Pot
in het onderhavige geding niet aan de orde kunnen komen, wordt door de Hoge
Raad in een geheel andere zin begrepen. De Hoge Raad meent dat hier geen
sprake is van een principiele uitspraak: ‘Voor wat betreft de toepassing van
deze maatstaf kan niet gezegd worden dat de Rechtbank een uitdrukkelijke en
zonder voorbehoud genomen beslissing heeft genomen’. Ten overvloede wordt
daaraan toegevoegd dat de Rechtbank niet geacht wordt zonder voorbehoud te
hebben beslist dat het ‘uitsluitend’ om de vraag gaat of Pot benadeeld is door
het gewraakte criterium. De uitingen van de Rechtbank, zo vervolgt de Hoge
Raad, zien kennelijk slechts op hetgeen in het onderhavig stadium aan de orde
diende te komen, waarin een verder debat door de Rechtbank klaarblijkelijk
prematuur werd geacht in verband met de mogelijkheid dat Pot in het geheel
niet blijkt te zijn benadeeld.

Bij dit soort van overwegingen stel ik me altijd de gezichten voor van
de leden van de Rechtbank als ze mogen vernemen wat ze bedoeld hebben. De
overwegingen van de Rechtbank zijn tamelijk duister, maar afgezien daarvan
komt het mij voor dat de Hoge Raad een ander aspect van de zaak behandelt dan
de SCOZ in haar cassatiemiddel aan de orde stelt. Inderdaad kan nog niet zijn
uitgemaakt of Pot in haar specifieke situatie benadeeld is. Dat zal onder
andere afhankelijk zijn van de vraag of haar inschaling, en de verhoging
daarvan een jaar later, te laag was gezien bijvoorbeeld haar werkervaring.
Hiervoor zijn meer gegevens nodig. Naar mijn gevoel brengt de SCOZ dan ook
iets anders naar voren, namelijk dat de Rechtbank met het overnemen van de
overwegingen van de Kantonrechter al wel uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat
het criterium ‘laatstgenoten salaris’ op zich in strijd is met art. 1637ij BW,
terwijl de SCOZ meent dat bij de vaststelling hiervan naar een te beperkte
groep is gekeken.

7. Deze indruk van de SCOZ blijkt bij de afwikkeling van de zaak bij de
Kantonrechter te Zaandam te worden bewaarheid. Hoewel de Hoge Raad zegt dat er
nog niets definitief is uitgemaakt, komt het hele punt verder in de procedure
niet meer aan de orde.

Weliswaar zegt de Kantonrechter: ‘…goede nota te hebben genomen van
het feit dat de Rechtbank niet geacht kan worden zonder voorbehoud te hebben
beslist dat (…) onderscheidenlijk niet aan de orde kan komen of ook andere
groepen dan vrouwen als Pot een dergelijk nadelige invloed ondervinden’, maar
het verdere debat hierover tussen de SCOZ en Pot wordt door haar zonder meer
afgekapt. Dit blijkt uit het tweede tussenvonnis van 20 juli 1989. De rechter
beperkt zich tot de vragen of de inschaling in 112/1 destijds te laag is
geweest, zo ja, wat deze dan wel had moeten zijn en ten slotte of de
inschaling per 1 maart 1981 in 130/0 gezien het te verwachten salarisverloop
bij een juiste inschaling verdere onrechtmatigheid opheft.

Het geven van een tweede tussenvonnis blijkt noodzakelijk te zijn, omdat
in het eerste tussenvonnis abusievelijk aan de werkgeefster is gevraagd naar
de schaal waarin Pot op grond van de door de rechter gegeven criteria zou zijn
ingeschaald per 1 maart 1981, terwijl 1 maart 1980 bedoeld is. Ik neem aan dat
de datum van 1 maart 1980 verband houdt met het feit dat vanaf 15 maart 1980
(inwerkingtreding WGB) van onrechtmatig handelen kan worden gesproken.
Overigens heeft Pot haar loonvordering, na het vonnis van 19 juli 1984,
beperkt tot de periode vanaf 1 augustus 1980. Bij gebrek aan verdere gegevens
is niet te achterhalen waarom. Wellicht heeft ze gedacht dat het
vorderingsrecht na twee jaar verjaart (de vordering is op 13 juli 1982
ingesteld), omdat de WGL dit zo bepaalde. Maar nu procedeert ze op basis van
de WGB en het algemeen arbeidsovereenkomstenrecht, waar een veel langere
verjaringstermijn bestaat.

Behalve een nieuw verzoek aan de werkgeefster om inlichtingen, worden in
het tweede tussenvonnis van 20 juli 1989 de toe te passen inschalingscriteria
licht gewijzigd. Interessant is dat naast ‘leeftijd op moment van
indiensttreding’ en ‘het niveau van de eerdere functie als kleuterleidster’,
de fictie wordt toegevoegd dat er vanuit moet worden gegaan dat er geen
werkonderbreking heeft plaats gehad. Hier wreekt zich mijns inziens de
ambivalentie die het eerste tussenvonnis kenmerkt, omdat tegelijkertijd
laatstgenoten salaris wel, maar werkervaring niet als indirect onderscheid
wordt aangemerkt. De genoemde fictie is onnodig als, zoals het geval is,
alleen de huidige leeftijd en het niveau van de eerdere functie als
kleuterleidster inschalingscriteria mogen vormen. Noch de huidige leeftijd van
Pot, noch het niveau van haar ervaring als kleuterleidster verandert immers
als we de fictie laten vallen. Wat de fictie van ‘geen werkonderbreking’ bij
consequent doorredeneren echter wel met zich meebrengt, en dit punt heeft Pot
steeds herhaald, is dat er dan ook van uit moet worden gegaan dat er een
actueel laatstgenoten salaris is, dan wel meer werkervaring dan er nu is.

Deze rechtstreekse gevolgen van het aannemen van de fictie van geen
werkonderbreking, heeft de rechter in een eerder stadium juist afgewezen als
te speculatief.

Toch moet vastgesteld worden dat ook bij het uit de weg gaan van
criteria als ‘fictieve loopbaan’ of ‘levenservaring’, het in dit geval
speculatief blijft om (achteraf) te moeten vaststellen wat in
non-discriminatoire omstandigheden de ‘juiste’ inschaling zou zijn geweest. Of
ben ik te achterdochtig als ik vind dat het wel heel mooi uitkomt dat de
inschaling op 1 augustus 1980 112/6 had moeten zijn zodat het op 1 januari
1981 (waarom eigenlijk, datum van indiensttreding is toch 15 februari?) 112/7
was geworden, waarmee dit alles op de cent nauwkeurig aansluit op de feitelijk
toegekende schaal per 1 maart 1981 en vanaf die datum de problemen dan ook
opgelost zijn? Het is overigens een meer algemeen probleem bij de WGB, die er
met name op gericht is individuele schade (achteraf) te vergoeden, dat moet
worden vastgesteld wat in non-discriminatoire omstandigheden zou zijn gebeurd.
In geval van bijvoorbeeld discriminatie bij selectie of promotie, zal alleen
in het overduidelijke geval geprocedeerd kunnen worden. Bij meer ‘schimmige’
beslissingen zal het vaak moeilijk te achterhalen zijn of men in
non-discriminatoire omstandigheden de baan inderdaad gekregen had. Gezien deze
inherente beperking van de wetgeving, waarmee het vaststellen van de schade
vaak enigszins speculatief zal zijn, is er m.i. niet veel bezwaar tegen het
toepassen van inschalingscriteria die recht proberen te doen aan de situatie
van vrouwen, ook al zijn deze wellicht minder concreet.

Blijft over dat de uitspraak in de zaak Pot/SCOZ zeer interessant is,
omdat onomwonden wordt uitgemaakt dat ‘laatstgenoten salaris’ een verboden
inschalingscriterium vormt.

Voor het BBRA heeft de verklaring voor recht van de Kantonrechter geen
praktische betekenis meer, omdat het criterium is geschrapt met de wijziging
van het BBRA in 1984. Maar er zijn nog tal van beloningsregelingen waarin het
criterium wel gehanteerd wordt. In de onderwijssector is het zelfs juist
halverwege de jaren tachtig ingevoerd.

Albertine Veldman

Rechters

Mevr. mr M.A.J. Tabingh Suermondt-Oostvogel. (Tussenvonnis: 20 juli1989)