Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Appellante is gedurende ruim 5 jaar ononderbroken in dienst bij AMP
geweest via de zogenaamde draaideurconstructie: afwisselend via een
uitzendbureau en op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Frustratie van ontslagbescherming als, zoals in casu, deze constructie
gebruikt wordt om niet-tijdelijke arbeid te laten verrichten. Het feit dat
appellante akkoord ging doet daar niet aan af: het moet ervoor gehouden worden
dat zij zich hierbij noodgedwongen heeft neergelegd. In werkelijkheid is
sprake van een arbeidsovereenkomst ofwel van het begin af aan voor onbepaalde
tijd ofwel aanvankelijk voor bepaalde tijd, doch daarna ononderbroken en voor
bepaalde tijd voortgezet. Opzegging had dus moeten geschieden na verkregen
toestemming van de directeur van het GAB.

Volledige tekst

De procedure.

De procedure in eerste aanleg.

Bij inleidend verzoekschrift van 15 maart 1988 aan de Kantonrechter te
‘s-Hertogenbosch heeft thans appellante D. naast haar verzoek tot bepaling van
dag en uur voor de behandeling ter terechtzitting van de zaak, gevorderd dat
thans geintimeerde AMP Holland B.V. aan haar zou voldoen de somma van ƒ
5.852,50 verschuldigd als loon, en de somma van ƒ 2.926,25 verschuldigd als
wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 maart 1988,
met veroordeling van AMP in de kosten van de procedure.

Nadat partijen hadden geconcludeerd voor antwoord, repliek waarbij D.
haar vordering vermeerderde met ƒ 9.364,– nader loon en ƒ 4.682,– nadere
verhoging- en dupliek, heeft de Kantonrechter bij vonnis d.d. 29 november 1988
aan D. haar vorderingen ontzegd en haar veroordeeld in de proceskosten begroot
op ƒ 900,– voor salaris gemachtigde.

Van het vonnis van de Kantonrechter, dat als hier overgenomen geldt, is
een fotocopie aan dit vonnis gehecht.

Verloop van het geding in hoger beroep.

Bij exploit d.d. 27 februari 1989 is D. van het vonnis van de
Kantonrechter d.d. 29 november 1988 in hoger beroep gekomen.

Zij concludeerde:

“het vonnis van de kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch, dat tussen
partijen gewezen is op 29 november 1988 onder rolnr.: 1235/88, te vernietigen
en opnieuw rechtdoende de besloten vennootschap AMP-Holland B.V. te
veroordelen tot betaling van:

a. het loon vanaf 1 januari 1988 ad ƒ 2.341,– bruto per maand tot
zolang de arbeidsverhouding voortduurt;

b. de verhoging ex art. 1638 q BW ad 50% over het onder a genoemde
bedrag;

c. de vakantiebijslag ad 8% over het jaar 1988 ad ƒ 2.250,– bruto;

d. de vakantiebijslag over het jaar 1989 ad ƒ 2.250,– bruto op de
vervaldatum zijnde uiterlijk 31 mei 1989;

e. de wettelijke rente over de hierboven onder a t/m d gevorderde
bedragen vanaf 30 maart 1988 resp. vanaf de vervaldag na 30 maart 1988 van de
periodieke betalingen tot aan de dag van algehele voldoening der vordering
door geintimeerde;

f. de kosten van dit geding in beide instanties.”

Bij memorie van grieven heeft D. zeven grieven ontwikkeld en bij haar
eis gepersisteerd.

Bij memorie van antwoord heeft AMP Holland geconcludeerd tot
bekrachtiging van het vonnis d.d. 29 november 1988 met veroordeling van D. in
de kosten van de procedure in beide instanties.

Vervolgens hebben beide partijen ter zitting van de Rechtbank d.d. 20
oktober 1989 hun stellingen mondeling doen toelichten door hun raadslieden
onder overlegging van pleitnotities.

Tenslotte fourneerden partijen hun procesdossiers voor vonnis.

De gronden van het hoger beroep

D. heeft de volgende grieven aangevoerd:

1. Ten onrechte gaat de Kantonrechter er van uit dat van vrijwillig
contracteren van de zijde van D. sprake was.

2. De Kantonrechter heeft onvoldoende rekening gehouden met de strekking
van het arbeidsrecht, en met name de bescherming, die de Wet biedt in het
ontslagrecht en de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Er is sprake van wetsontduiking, nu AMP Holland gehandeld heeft in
strijd met de bedoeling van de Wet.

3. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat de feiten, zoals deze
zich hebben voorgedaan, niet kunnen afdoen aan wettelijke bepalingen en de
inhoud daarvan.

4. Ten onrechte stelt de Kantonrechter vast dat de bepalingen van de Wet
op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten niet zijn geschonden.

5. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat de activiteiten van D. om
tot een vast dienstverband te komen van relatief recente datum zijn en dat
sprake zou zijn van niet altijd te tolereren gedrag zijdens D.

6. Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat door de acceptatie van D.
van de situatie vanaf 1982 tot 1 januari 1988 nog slechts behoeft te worden
bezien of het recht buiten de wil van partijen om toepassing van art. 1639f BW
noodzakelijk maakt. Ten onrechte komt de Kantonrechter tot de conclusie dat de
beeindiging van de dienstbetrekking tussen D. en AMP Holland niet werd
beheerst door de verplichting krachtens art. 1639f BW om de overeenkomst op te
zeggen, alsmede dat een beroep op art. 1638z BW daaraan niet kan afdoen.
Behoudens in strijd met genoemde artikelen, handelde AMP Holland tevens in
strijd met art. IX.9 van de toepasselijke CAO voor de Metaalindustrie.

De beoordeling (…)

Als tussen partijen vaststaand kan het volgende worden aangenomen:

– Nadat D. in 1981 en 1982 een tweetal periodes via een uitzendbureau
bij AMP Holland had gewerkt, is zij van 2 november 1982 tot 1 januari 1988
onafgebroken bij AMP Holland werkzaam geweest, afwisselend voor 6 – gewoonlijk
2 – maanden via een uitzendbureau en maximaal 6 – en gewoonlijk ook 6 –
maanden op basis van een arbeidsovereenkomst met AMP Holland voor bepaalde
tijd. Vanaf 1 oktober 1987 werkte D. via het uitzendbureau.

– Bij schrijven van AMP Holland van 2 december 1987 werd aan D.
meegedeeld dat AMP Holland vanaf 31 december 1987 geen gebruik meer zou maken
van haar diensten. Hiervoor was geen toestemming van de direkteur van het GAB
verkregen.

– Vanaf 1 januari 1988 is D. niet meer voor AMP Holland werkzaam
geweest.

– AMP Holland is onderdeel van een multi-nationaal concern. Het vaste
personeelsbestand wordt in concern-verband vastgesteld en is voor de
Nederlandse directie bindend. In de behoefte aan arbeidskrachten boven het
bindend vastgestelde personeelsbestand wordt voorzien door het aanstellen van
tijdelijke arbeidskrachten en het inlenen van arbeidskrachten via
uitzendbureaus. Aan laatstgenoemde krachten is structureel behoefte.

– Globaal 15 a 20 procent van het totaal aantal arbeidskrachten,
werkzaam in de productiesector, bestaat uit tijdelijke krachten of
uitzendkrachten. De behoefte daaraan is begin 1988 tijdelijk relatief minder
geweest dan normaal, maar heeft zich na enkele maanden weer hersteld tot het
oude niveau.

– De op de dienstbetrekking bij AMP Holland van toepassing zijnde CAO
bepaalt in art. IX.9 dat, wanneer zich binnen de onderneming een vacature
voordoet, de werknemers in de betreffende onderneming in de gelegenheid worden
gesteld daarnaar te solliciteren. Alle vacatures dienen bij het GAB te worden
gemeld en slechts wanneer het GAB niet in staat blijkt de vacature binnen
redelijke termijn te doen vervullen, kan de werkgever gebruik maken van een
erkend uitzendbureau.

Aan de orde is de vraag of in het onderhavige geval sprake is van een
voortgezet dienstverband van D. bij AMP Holland casu quo een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen of dat sprake is van
telkens terugkerende tijdelijke arbeidsovereenkomsten, waarbij D. dan weer
gedurende een bepaalde periode bij AMP Holland werkzaam was via het
uitzendbureau en dan weer in loondienst bij AMP Holland. In het eerste geval
zou krachtens de dwingend rechtelijke regels betreffende de ontslagbescherming
van de werknemer voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst toestemming
nodig zijn geweest van de direkteur van het GAB. In het tweede geval was die
toestemming echter niet nodig, noch voor de periodes, dat D. via het
uitzendbureau werkte, noch voor de periodes, dat zij een dienstverband voor
bepaalde tijd bij AMP Holland had, dit laatste met name niet, omdat art. 1639f
BW herhaalde dienstbetrekkingen voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever
alleen dan als voortzetting van een en dezelfde dienstbetrekking beschouwt (in
welk geval opzegging met toestemming van de direkteur van het GAB nodig is)
als die dienstbetrekkingen elkaar met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen
opvolgen, terwijl D. steeds langer bij het uitzendbureau werkte.

Voorop gesteld kan worden dat er kennelijk grote behoefte is aan
uitzendkrachten of tijdelijke arbeidskrachten. Probleem daarbij is de vraag
hoever de werkgever kan gaan en in hoeverre de dwingend rechtelijke regels
betreffende de ontslagbescherming van de werknemer in een dergelijk geval van
kracht zijn. Ten aanzien van de uitzendkrachten geldt ingevolge de
vergunningsvoorwaarden behorende bij de Wet op het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten een beperking. Een werknemer mag tot maximaal 6 maanden bij
een en dezelfde werkgever tewerk gesteld worden. Vervolgens dient een termijn
van minimaal een maand te worden aangehouden alvorens dezelfde werknemer bij
dezelfde onderneming werkzaamheden kan verrichten als waar hij/zij eerder via
het uitzendbureau tewerk was gesteld. Onder omstandigheden is goed
voorstelbaar dat een onderneming de formeel door de Wet opengelaten
mogelijkheid benut om een arbeidskracht eerst gedurende een half jaar via het
uitzendbureau en vervolgens op basis van een tijdelijk arbeidskontrakt bij
zichzelf van langer dan een maand en daarna weer via het uitzendbureau voor
zich te laten werken. Dit kan onder omstandigheden, doch hoeft zeker niet
altijd, materieel gerechtvaardigd (te) zijn. Hier is aan de orde in hoeverre
dit handelen van AMP Holland met D. in casu materieel gerechtvaardigd was en
of het onderhavige geval past in het systeem van de Wet.

5. Vast staat dat D., ruim 5 jaar in totaal aan een stuk bij AMP Holland
heeft gewerkt, afwisselend 6 maanden via het uitzendbureau en 2 maanden via
een tijdelijk arbeidskontrakt met uitzondering van het laatste kontrakt dat
voor 6 maanden was aangegaan.

Voorop staat dat het wettelijk systeem aan de werknemer een grote mate
van ontslagbescherming biedt. Deze ontslagbescherming vindt een uitzondering
ingeval van toepassing van de Wet op het ter beschikking stellen van
arbeidskrachten. De opzet van de Wet is om het mogelijk te maken
arbeidskrachten te laten werken gedurende een bepaalde periode zonder gebonden
te zijn aan vorenbedoelde dwingend rechtelijke bepalingen. Het gaat dan om
werkzaamheden van tijdelijke aard. In ieder geval is het niet de opzet van
genoemde Wet om het mogelijk te maken de ontslagbescherming, die verankerd
ligt in ons arbeidsrecht, te frustreren. Niet-tijdelijke arbeid laten
verrichten via het bovenomschreven wissel-systeem moet worden beschouwd als in
strijd met het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt, en is
ongeoorloofde wetsontduiking te achten.

6. In het onderhavige geval moet worden aangenomen dat het van meet af
aan niet de bedoeling van AMP Holland is geweest om, met het tewerk stellen
van D., te voorzien in een tijdelijke behoefte. Gedurende ruim 5 jaar heeft D.
ononderbroken bij AMP Holland haar werkzaamheden uitgevoerd.

Eerder moet het tegendeel worden aangenomen. Zoals tijdens de pleidooien
is gebleken, wordt het aantal werknemers dat in vaste dienst mag worden
aangenomen, van te voren door de moeder- maatschappij vastgesteld. De behoefte
aan meer arbeidsplaatsen wordt opgevangen door het inhuren van uitzendkrachten
of tijdelijke arbeidskrachten. Uit het sociaal jaarverslag over 1988, waarin
een overzicht is gegeven vanaf het jaar 1984 en uit de mondelinge toelichting
daarop, is duidelijk geworden dat het bij AMP Holland gaat om een structurele
behoefte. Al meerdere jaren gaat het, ten aanzien van het productiepersoneel
waartoe D. behoorde, om een percentage van 15 a 20 procent van het totale
aantal arbeidskrachten. Dit is te lang en te veel om nog te mogen spreken van
een geoorloofde arbeidsreserve om tijdelijke schommelingen in de hoeveelheid
werk op te kunnen vangen.

Naar zeggen van AMP Holland is de relatie met appellante in december
1987 beeindigd, omdat er voor haar geen werk meer was. Ter pleidooizitting is
echter gebleken dat de vraag naar uitzendkrachten of arbeidskrachten zich in
maart 1988 weer heeft hersteld, vrijwel op het oude niveau, zodat moet worden
aangenomen dat er slechts zeer tijdelijk sprake is geweest van een kleine
inzinking.

Aldus moet er van worden uitgegaan, dat AMP Holland in strijd heeft
gehandeld met de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en de
daarbij behorende uitvoeringsvoorschriften.

7. Voorts moet er van worden uitgegaan dat AMP Holland zich ten opzichte
van appellante niet heeft gehouden aan haar verplichtingen ex art. IX.9 van de
toepasselijke CAO. Op basis van dit artikel had AMP Holland ingeval van het
bestaan van een vacature, haar werknemers de mogelijkheid moeten bieden om te
solliciteren. Tevens hadden vacatures bij het GAB aangemeld dienen te worden.

Desgevraagd gaf AMP Holland te kennen dat onder een vacature in de zin
van dat artikel diende te worden verstaan een vrijgekomen arbeidsplaats,
waarvoor naar het bij haar gehanteerde systeem een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd kon worden aangegaan. Hiermee gaf AMP Holland een
interpretatie aan het artikel, die de werking daarvan voor een groot deel
frustreert. Deze interpretatie strookt dan ook niet met de inhoud en de opzet
van het artikel: de werkelijke behoefte aan vaste arbeidsplaatsen is
beslissend, en deze kan niet willekeurig door de werkgever gedefinieerd
worden.

Telkens als het tijdelijk arbeidskontrakt van D. bij AMP Holland afliep,
ontstond er een in feite vaste arbeidsplaats, waarin diende te worden
voorzien. Dit deed AMP Holland door D. via het uitzendbureau te laten werken.
AMP Holland had die arbeidsplaats echter moeten opvullen op basis van art.
IX.9 van de CAO.

8. De stelling dat D. telkens met de gevolgde constructie accoord is
gegaan, zodat er telkens met wederzijds goedvinden overeenkomsten tot stand
zijn gekomen, gaat niet op. Hiervan zou pas sprake kunnen zijn als duidelijk
was geworden dat D. begreep welke rechten zij had, welke bescherming Wet en
CAO haar boden en dat zij daarvan niettemin willens en wetens ten gunste van
AMP Holland is afgeweken. Hieromtrent heeft AMP Holland niets gesteld en
hiervan is ook niets gebleken, zodat het er voort moet worden gehouden dat D.
zich noodgedwongen en voordat zij protesteerde niet beter wetend bij de haar
voorgehouden constructie heeft neergelegd. Hierop kan AMP Holland zich niet
beroepen.

9. Concluderend moet worden aangenomen dat AMP Holland door te handelen,
zoals zij heeft gedaan, heeft gehandeld in strijd met het systeem en de
doelstellingen van de wetgeving op het gebied van het ontslagrecht en met de
haar bindende CAO; dat de door haar toegepaste wetsontduikende constructie
slechts een schijn heeft kunnen veroorzaken, waarvoor de werkelijkheid in de
plaats moet worden gesteld; en dat die werkelijkheid is: een dienstbetrekking
tussen AMP Holland en D. gebaseerd op – naar believen want dat maakt geen
verschil – hetzij een arbeidsovereenkomst van het begin af aan voor onbepaalde
tijd, hetzij een arbeidsovereenkomst aanvankelijk voor bepaalde tijd, doch
daarna ononderbroken en voor onbepaalde tijd voortgezet. Deze dienstbetrekking
had AMP Holland alzo moeten opzeggen na verkregen toestemming van de direkteur
van het GAB, doch dit is niet geschied, weshalve D. terecht de nietigheid van
de beeindiging der relatie heeft ingeroepen. Uit het voorgaande volgt, dat de
grieven slagen en het vonnis van de Kantonrechter moet worden vernietigd.

10. D. heeft doorbetaling gevorderd van haar loon vanaf 1 januari 1988
ad bruto ƒ 2.341,- per maand, te vermeerderen met de verhoging ex art. 1638q
BW hierover en vermeerderd met de vakantiebijslag ad 8 procent over 1988 en
1989, dit alles vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.

Nu aan de dienstbetrekking nog niet op rechtsgeldige wijze een eind is
gekomen, komen de vorderingen van D. in principe voor toewijzing in
aanmerking, afgezien van eventuele matiging.

11. De vraag of en in hoeverre de loonvordering van D. gematigd dient te
worden, hangt onder meer af van de vraag in hoeverre D. na 1 januari 1988
inkomsten uit arbeid heeft of heeft gehad. Hieromtrent is in de procedure
niets komen vast te staan.

De rechtbank acht het dienstig hiertoe een comparitie van partijen te
beleggen, waarbij alle relevante informatie kan worden verstrekt aan de hand
van bewijsstukken. D. dient alle schriftelijke bescheiden, waaronder in ieder
geval jaaropgaven, inkomstenbescheiden en aangiftes Inkomstenbelasting, ten
minste twee weken voor de te houden comparitie toe te sturen aan de
rechter-commissaris en AMP Holland.

De comparitie van partijen zal tevens kunnen worden benut voor het
beproeven van een minnelijke regeling.

12. Voor het overige zal de eindbeslissing worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank: Vernietigt het vonnis waarvan beroep.

Rechters

Mr Pinckaers, voorzitter, mrs Bluijssen en Lijten, leden