Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Hangende de procedure tot wijziging van de gezamenlijke ouderlijke macht
van ongehuwde ouders in voogdij en toeziende voogdij, vordert de vader in kort
geding afgifte van het kind door de moeder. In eerste aanleg en in hoger
beroep is de noodzaak voor een dergelijke voorziening niet aangetoond. Beroep
van de vader op art. 8 EVRM faalt.

De man en de vrouw hebben een relatie gehad waaruit in 1986 Elsje is
geboren. Elsje werd erkend en de ouders werden in 1987 bekleed met de
gezamenlijke ouderlijke macht. Het kind woont door de week bij de vader en in
het weekend en op woensdagmiddag is het bij de moeder. Voor deze constructie
is voorlopig gekozen omdat de moeder werkt en omdat zij onvoldoende woonruimte
heeft. Wanneer de moeder groter is gaan wonen en geen werk buitenshuis meer
heeft wil zij meer voor haar dochter gaan zorgen. De vader weigert hieraan mee
te werken en allerlei bemiddelingspogingen lopen op niets uit. Voor de moeder
is dit in 1989 reden om wijziging van de gezamenlijke ouderlijke macht te
verzoeken en haar met de voogdij te belasten. De vader dient vervolgens
eenzelfde verzoek in. De raad voor de kinderbescherming stelt een onderzoek
in. In februari 1990, er is dan nog geen uitspraak op de verzoeken tot
wijziging van het gezag, besluit de moeder het kind niet meer op zondagavond
naar de vader te laten teruggaan en duikt met het kind onder. De vader vordert
nu in kort geding dat de moeder zal worden veroordeeld om het kind af te geven
aan de vader en dat de moeder zal moeten gedogen dat het kind gedurende vijf
dagen per week bij de vader verblijft. Hij vordert tevens dat het vonnis
uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang. De president van de rechtbank wijst de
vordering van de vader af. Hiervan gaat de vader in beroep.

Volledige tekst

Gerechtshof

4. De beoordeling

4.2 De president heeft de vordering van de vader tot afgifte aan hem van
Elsje afgewezen. De grieven richten zich tegen de door de president voor die
afwijzing gegeven motivering.

4.3 In hoger beroep voert de vader ter ondersteuning van zijn vordering
het volgende aan:

1. Elsje verbleef hoofdzakelijk bij vader en vormde met vader feitelijk
een gezin. Deze feitelijke situatie wordt door art. 8 EVRM beschermd;

2. Art. 246 Boek I BW bepaalt dat ouders die niet tot een gezamenlijke
beslissing kunnen komen zich tot de kinderrechter kunnen wenden;

3. het zogenaamde ‘blokkaderecht’ van art. 246a Boek I BW.

De vader acht een verblijf van Elsje bij hem het meest in het belang van
Elsje. Hij betwist dat Elsje bij hem min of meer in een sociale isolatie
verkeert.

4.4 Het hof oordeelt als volgt:

4.4.1 De ouders van Elsje, die niet gehuwd zijn en ook niet meer met
elkaar samenwonen, hebben onenigheid gekregen over het aantal dagen dat Elsje
bij een van hen zal verblijven. Gedurende enige tijd heeft vader Elsje 4e dag
per week bij zich gehad en moeder 2e dag. Moeder wilde hierin verandering
brengen, zij wilde meer dagen voor Elsje gaan zorgen. Vader heeft zich
daartegen verzet, waarop moeder Elsje bij haar heeft gehouden. In dit kort
geding wenst de vader dat de moeder bevolen wordt dat Elsje vijf dagen per
week bij hem zal verblijven.

4.4.2 Partijen zijn gezamenlijk met het ouderlijk gezag over Elsje
belast. Zij zullen in gezamenlijk overleg moeten beslissen over de wijze
waarop Elsje wordt verzorgd en opgevoed. I.c. is voldoende gebleken dat thans
geen basis aanwezig is, waarop dit overleg kan worden gevoerd.

4.4.3 Het hof heeft in deze zaak geen enkele aanwijzing gevonden, die
het noodzakelijk zou maken thans een maatregel te nemen met betrekking tot de
verblijfplaats van Elsje. Om uit de impasse over de verblijfplaats van Elsje
en het stagnerend overleg tussen de ouders te geraken, hebben partijen zelf al
stappen ondernomen door voogdijverzoeken in te dienen. De raad voor de
kinderbescherming is inmiddels bezig met een onderzoek. Het hof acht het niet
geraden op enige wijze in de thans bestaande feitelijke situatie in te
grijpen, nu de vader niet aannemelijk heeft kunnen maken dat die situatie
schadelijk zou zijn voor Elsje.

4.4.4 Het beroep van de vader op art. 8 EVRM kan hem niet baten. Dat hij
enige tijd gedurende het merendeel van de week een feitelijk gezinsleven met
Elsje had, geeft hem nog niet tegenover de moeder het recht op continuering
van die situatie. De moeder heeft duidelijk gesteld (bij pleidooi eerste
aanleg) dat het geenszins haar bedoeling was om de contacten tussen Elsje en
de vader geheel en al te verbreken, maar dat met de vader geen redelijk
gesprek mogelijk is.

De vader noemt voorts art. 246 Boek I BW. Partijen dienden het ouderlijk
gezag gezamenlijk uit te oefenen. Zij zijn daarin niet geslaagd en hebben een
ernstig verschil van mening gekregen. Mogelijk zouden zij de in lid 2 van
genoemd artikel beschreven rechtsgang hebben kunnen volgen. Zij hebben dat
echter niet gedaan. Het beroep op art. 246a Boek I BW gaat al daarom niet op,
omdat dat artikel op een geheel andere situatie dan de onderhavige ziet.

4.4.5 De vader heeft in hoger beroep nog betwist dat Elsje, zoals de
moeder stelt, bij hem in een min of meer sociale isolatie verkeert. Naar het
oordeel van het hof heeft de moeder haar stelling dienaangaande voldoende
onderbouwd. Ook hier speelt blijkbaar een verschil van inzicht over de
wenselijke opvoedingssituatie. De vader heeft geenszins aannemelijk kunnen
maken dat Elsje door de moeder niet goed zou worden verzorgd en opgevoed, en
in ieder geval feitelijk niet weersproken dat Elsje bij de moeder meer sociale
contacten met leeftijdsgenootjes heeft dan bij hem.

4.4.6 Concluderend is het hof, evenals de rechtbank van oordeel dat het
in het belang van Elsje is dat de huidige situatie, in afwachting van de
beslissing omtrent de voogdijverzoeken gehandhaafd blijft. (…)

5. De uitspraak: het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (…).

Rechters

Mrs. Jurgens, Bod en Van der Putt-Lauwers