Instantie

Kantonrechter Harderwijk

Samenvatting

Uit jurisprudentie en wetgeving blijkt dat een zwangere sollicitante het
recht heeft om te zwijgen of te liegen over haar zwangerschap. Bovendien is
ontslag tijdens de proeftijd wegens zwangerschap verboden. De kantonrechter
komt, na afweging van de belangen van de werkgever tegen die van de
werkneemster, tot de conclusie dat de werkneemster die tijdens de proeftijd
wordt ontslagen, bij ontkenning van de werkgever moet bewijzen dat er een
rechtstreeks verband bestaat tussen haar zwangerschap en haar ontslag.

Volledige tekst

werkneemster haar stellingen moeten bewijzen. De werkgever kan echter in
zijn enthousiasme om te voldoen aan zijn motiveringsplicht maar beter
uitkijken om bij zijn ontkenning een voorgewende of valse reden te geven voor
het ontslag, want dit kan hem duur komen te staan, zoals blijkt uit een recent
vonnis van de kantonrechter Den Haag (NJ 1991, 776), ook naar aanleiding van
een geval van ontslag tijdens proeftijd van een zwangere werkneemster. Het
opgeven van een valse reden door de werkgever was voor de rechter mede
aanleiding om te oordelen dat hier sprake was van een zodanige ernstige
wanprestatie resp. onzorgvuldig gedrag van de werkgever dat onder de zeer
bijzondere omstandigheden van dit geval het systeem van art. 1639n lid 2, dat
de art. 1639s en 1639t BW geen toepassing vinden, wordt doorbroken. De
werkgever wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 3036 netto verminderde
inkomensschade en ƒ 5000 immateriele schadevergoeding.

Bij de (soms verzwaarde) motiveringsplicht is er geen sprake van een
omkering van de bewijslast. Maar deze verplichting kan soms zo zwaar zijn, dat
deze in feite neerkomt op een omkering van de bewijslast. Een goed voorbeeld
biedt het arrest Janssen-Nefabas (NJ 1990, 573 met noot PAS) betreffende de

aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen of -ziekten
(hier ten gevolge van de omgang met asbest) van de werknemer op grond van art.
1638 x BW. Van Dunne (WPNR 1990, pag. 613 e.v.) stelt naar aanleiding van dit
arrest dat men voor het onderscheid met ‘omkering van de bewijslast’ een loupe
nodig heeft. Ook Knottenbelt is in zijn noot onder genoemd arrest (TMA 1991,
pag. 8 e.v., in het bijzonder pag. 13) van mening dat hier door de verdeling
van de stelplicht over beide partijen in werkelijkheid sprake is van een
(gedeeltelijke) omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere regel
(art. 177 Rv).

Zoals Haardt (Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 177 Rv, aant. 6)
aangeeft, gaat het hier om gevallen, waarbij feiten zich hebben afgespeeld ‘in
het domein’ van de wederpartij van degene op wie de bewijslast rust. Daarbij
kan het van belang zijn dat het om feiten gaat waarvan het negatieve bewijs
eenvoudigweg niet of zeer moeilijk te leveren is (zie hierover Tjittes, NJB
1988, pag. 1128-1129), en waarvoor als ik het goed begrijp de kantonrechter
ook geen uitzondering wil maken. In een geval als het onderhavige had de
werkgever bij ontkenning van de stellingen van de werkneemster bijvoorbeeld
als reden voor ontslag ongeschiktheid voor het werk kunnen opgeven. Aangezien
het bewijs dat zij niet ongeschikt is voor de werkneemster onredelijk zwaar
kan zijn, kan van de werkgever worden verlangd dat hij

voldoende feitelijke gegevens verstrekt, die hij ter beschikking heeft,
opdat de bewijslast van de werkneemster wordt vergemakkelijkt.

Overigens staat de vraag, of aan genoemde

verplichting is voldaan, volgens de Hoge Raad, zoals ondermeer blijkt
uit het eerder genoemde arrest Janssen-Nefabas, in beginsel ter beoordeling
van de feitelijke rechter. Men kan zich afvragen of op deze wijze niet al te
veel wordt overgelaten aan het oordeel van de lagere rechter. Knottenbelt
(noot TMA 1991, pag. 14) wijst er echter op dat door de gedetailleerde regels
die in Janssen-Nefabas voor de stelplicht van de werkgever zijn ontwikkeld, de
feitelijke rechter krachtige leiding ontvangt en bovendien de vraag, of aan de
stelplicht is voldaan, toch in cassatie aan de orde kan komen. Aan dergelijke
regels is, meen ik, ook behoefte op het gebied van het bewijs bij gelijke
behandelingszaken. De discretionaire bevoegdheid van de feitelijke rechter,
waarop Meijers reeds wees in zijn noot onder Batava-Salomonsky, wordt daardoor
op een verantwoorde wijze aan banden gelegd.

Verder speelt bij de verdeling van stelplicht en bewijslast ook de
samenhang tussen de uitleg van het materiele recht en het bewijs een
belangrijke rol. Hoe zwaarder de verplichtingen van de werkgever op grond van
art. 1637ij, des te lichter zal het

bewijsrisico van de werkneemster zijn. Ik wijs in dit verband op het
recente arrest inzake Dekker-VJV (Rechtspraak Nemesis 1991, nr 204) waarin de
Hoge Raad het oordeel van het Hof van Justitie van de EG (Rechtspraak Nemesis
1991, nr 132 met noot M.

Monster) volgt. Uit dit arrest van de Hoge Raad blijkt dat de werkgever
die weigerde een door hem geschikt bevonden (zwangere) sollicitante aan te
nemen wegens de voor hem mogelijk nadelige consequenties van haar zwangerschap
-hetgeen volgens het Hof direct onderscheid meebrengt- in strijd heeft
gehandeld met art. 1637ij BW en dat de gevolgen van dat onrechtmatige handelen
voor rekening komen van de werkgever, ongeacht of hij schuld heeft. De
werkgever is volledig aansprakelijk bij direct onderscheid ook al valt hem
niets te verwijten en ook al zijn er wellicht rechtvaardigingsgronden aan te
voeren voor zijn handelen. Het betreft hier dus een vrij zware vorm van
aansprakelijkheid; men zou kunnen spreken van risico-aansprakelijkheid. Deze
uitleg van art. 1637ij betekent een verlichting van de bewijslast van de
werkneemster, want zij behoeft geen schuld in de zin van art. 1401 BW (thans
art. 6:162) te bewijzen. Het enige obstakel dat zij nog op haar weg vindt is
het bewijs van het causaal verband. Bij een dergelijke zware vorm van
aansprakelijkheid zou de rechter mijns inziens echter niet al te hoge eisen
moeten stellen aan dat bewijs. Voor deze gedachte kan meen ik ook steun worden
gevonden in genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. Het Hof overweegt dat
ook al is voor de volledige tenuitvoerlegging van de betreffende Richtlijn
(inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen) niet een bepaalde sanctie
op schending van het discriminatieverbod noodzakelijk (de Lid-staten zijn met
andere woorden vrij om voor deze sanctie een keuze te maken uit de
verschillende oplossingen, die geschikt zijn om het doel van de Richtlijn te
bereiken), wel voorwaarde is dat de sanctie een daadwerkelijk en
doeltreffende

rechtsbescherming kan verzekeren. Verder dient die sanctie ten aanzien
van de werkgever een echt afschrikwekkende werking te hebben. Deze uitspraak
van het Hof heeft weliswaar betrekking op het (direct) onderscheid bij de
toegang tot het arbeidsproces, maar kan naar mijn mening doorgetrokken worden
naar de andere door de richtlijn geregelde gebieden, zoals de beeindiging van
de arbeidsovereenkomst. Ook daar geldt dat er sprake moet zijn van een
doeltreffende rechtsbescherming. De strenge norm die de Richtlijn stelt zou
worden gefrustreerd door een zwakke bewijspositie van de werkneemster
(bijvoorbeeld ten gevolge van in het nederlandse recht geldende regels met
betrekking tot de proeftijd). Naar mijn mening kan de werkneemster met
betrekking tot het bewijs van het causaal verband volstaan met globaal aan te
geven waarom de werkgever volgens haar heeft gediscrimineerd. Het overleggen
van een brief als in het onderhavige geval geschreven door de werkgever is
mijns inziens zeker voldoende daartoe. De werkgever moet dan maar tegenbewijs
leveren, dat wil in dit geval zeggen bewijzen dat het steeds te laat komen de
werkelijke reden was voor ontslag.

In het voorgaande besprak ik een aantal constructies die de rechter kan
hanteren om de werkneemster, die in beginsel belast is met het bewijs van het

rechtstreeks verband tussen het ontslag tijdens proeftijd en haar
zwangerschap, uit de bewijsnood te helpen. Vooralsnog ontbreken specifieke
regels in de jurisprudentie ten aanzien van het bewijs bij gelijke
behandelingszaken, maar deze zullen zich ongetwijfeld op den duur ontwikkelen.
Daarbij denk ik voor wat betreft de onderhavige kwestie aan een bijzondere
regel van ongeschreven recht tot omkering van de bewijslast in verband met de
strekking van art. 1637ij BW, dat wil zeggen dat wanneer bij een ontslag
tijdens proeftijd de zwangerschap van de betrokken werkneemster vaststaat en
de werkgever ontkent dat hij haar wegens zwangerschap heeft ontslagen, met
andere woorden hij geeft een andere reden aan voor ontslag, hij die andere
reden ook zal hebben te bewijzen. Zolang een dergelijke regel nog niet is
ontwikkeld in de jurisprudentie kan de rechter het bewijsrisico van de
werkneemster in dit soort zaken verlichten door op de werkgever een
mededelingsplicht te leggen via de constructie van de eis van voldoende
gemotiveerde ontkenning.

Jantien W.J. van den Oord

Noten

1. Zie bijvoorbeeld Monster en Timmers-de Vin, Positierecht, 1989, pag.
55, 82; zie verder Humblet, Rechtskundig Weekblad 1991, pag. 485 e.v.;
Jaspers, Sociaal Recht 1988-11, pag. 319 e.v.; Jaspers pleit daarom naar
aanleiding van de ontwerprichtlijn betreffende de bewijslastverdeling bij
gelijke behandelingszaken van de Europese Commissie, Pb 5 juli 1988, nr C
176/5, voor een wettelijke bewijsregeling op het gebied van gelijke
behandelingszaken. Overigens laat een definitieve richtlijn in Europees
verband nog steeds op zich wachten; het lijkt er op dat er niet veel schot in
zit. In deze noot ga ik hier verder niet op in, maar verwijs naar Van den
Oord, Nemesis 1990 nr 5, pag. 226 e.v.; zie over deze ontwerprichtlijn verder
ook Duk, De zij-kant van het gelijk, 1991, pag. 129 e.v.

2. Overtreding van het ontslagverbod van art. 1639 h lid 4 is nietig;
daarentegen wordt overtreding van het verbod bij de beeindiging van de
dienstbetrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op grond van
art. 1637ij thans niet met nietigheid bedreigd. Daarin komt binnenkort
verandering. In het wetsvoorstel ter herziening van het ontslagrecht, TK
1989-1990, 21479, wordt ook bij het ontslagverbod van 1637ij een
vorderingsrecht op grond van nietigheid toegekend.

Rechters

Mr Mollema