Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van “als ambtenaar
ontucht plegen met een persoon aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of
aanbevolen, meermalen gepleegd “veroordeeld. In het eerste middel wordt
uiteengezet dat het Hof het begrip “aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd of
aanbevolen” een onjuiste uitleg heeft gegeven. De Hoge Raad acht dit middel
gegrond omdat de therapeutische ontmoetingen tussen de verdachte en Mw. C.
niet berusten op een juridische, geformaliseerde relatie tussen beiden.

De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Hof.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 31 maart 1988 – de verdachte ter zake
van “als ambtenaar ontucht plegen met een persoon aan zijn waakzaamheid
toevertrouwd of aanbevolen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot drie maanden
gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot
een geldboete van duizend gulden, subsisiair twintig dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. G.
Spong, advocaat te ‘s-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie
voorgesteld:

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet
naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 249 Sr, 350, 359, 415 Sv geschonden
doordien het hof aan het in art. 249 lid 2 onder 1 Sr voorkomende begrip “aan
zijn waakzaamheid was toevertrouwd of aanbevolen” blijkens de gemotiveerde
bewezenverklaring een onjuiste uitleg heeft gegeven. Het Hof heeft immers
miskend, dat de toevertrouwing aan de waakzaamheid van een ambtenaar als
bedoeld in art. 249 lid 2 aanhef onder 1 Sr slechts betrekking heeft op de
ambtenaar die dwang kan of mag gebruiken, zodat in zoverre van een
vrijheidsbeperking van de betrokken persoon, het slachtoffer, sprake moet
zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet blijken, dat rekwirant als
hulpverlener bij het C.A.D. zodanige dwang ten aanzien van C., die zich
vrijwillig onder zijn behandeling heeft gesteld terzake van vaginisme, kon
uitoefenen. Subsisiair heeft het hof ten onrechte onder evenbedoelde
toevertrouwing aan de waakzaamheid van een ambtenaar mede begrepen het plegen
van ontucht door rekwirant tijdens de bezoekuren in het Juliana-ziekenhuis te
Apeldoorn in de koffiekamer van dat ziekenhuis. Ten aanzien van deze ontucht
kan namelijk niet gezegd worden dat het slachtoffer een aanspraak op zorg
jegens rekwirant als ambtenaar kon ontlenen, althans de functie van C.A.D.
ambtenaren van rekwirant medebracht dat zijn aan zijn waakzaamheid
voortspruitende zorgplicht zo ver ging, dat zij ook bij een bezoek tijdens
bezoekuren in de koffiekamer van een ziekenhuis, waar rekwirant niet werkzaam
was, bestond.

Toelichting

1. De strafbaarstelling, vervat in art. 249, tweede lid aanhef en onder
1 Sr, is rechtstreeks ontleend aan art. 267 van het oorspronkelijk
regerings-ontwerp, voorzover hier van belang luidende:

Met gevangenis van ten hoogste vier jaren worden gestraft ontuchtige
handelingen gepleegd:

1…………

2. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of
aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;

3………

2. De memorie van toelichting op laatstgenoemde bepaling houdt voorzover
hier van belang in:

“Indien de voldoening aan eigen lust niet tevens openbare schennis der
eerbaarheid insluit, en noch door middel van geweld of bedreiging met geweld,
noch ten aanzien van personen die jonger dan veertien jaren, krankzinnig of
bewusteloos zijn gepleegd wordt, is zij alleen strafbaar voorzover personen
die een noodzakelijk gezag over andere uitoefenen, zich daaraan ten aanzien
van deze laatste schuldig maken. Art. 267 noemt deze verhouding; er bestaat
dan een grof misbruik van gezag tegenover personen, die door geboorte of door
dwang van andere verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen. Het ontwerp
1847 heeft de bepaling te ver uitgestrekt door ook te omvatten dienstbare en
andere personen die zich vrijwillig onder iemands opzigt gesteld hebben”.

3. In de beschikking van Uw Raad van 19 december 1989, NJ 1990, 292 wees
de Raad er ten deze op, dat het blijkens het ontwerp als bedoeld in de memorie
van toelichting ging om daden die gepleegd zijn door hen die macht, gezag of
toezicht hadden over de beledigde.

In deze beschikking overwoog Uw Raad voorts:

De bescherming van art. 249, tweede lid aanhef onder 1 Sr strekt zich
uit tot allen wier vrijheid van handelen tegenover de ambtenaar niet anders is
beperkt dan door het gezag deze aan zijn functie ontleent enerzijds en tot
allen die aan de waakzaamheid waartoe zijn functie de ambtenaar verplicht een
aanspraak op zorg jegens hem ontlenen anderzijds. Er is geen genoegzame reden
die bescherming uit te breiden buiten de grenzen van het bij of krachtens de
wet aan de ambtenaar opgedragen gezag c.q. waakzamheid jegens personen die van
het aldus opgedragen gezag c.q. de aldus opgedragen waakzaamheid afhankelijk
zijn.

4. Blijkens voormelde memorie van toelichting en de daarop door Uw Raad
gebaseerde grensafbakening van art. 249 lid 2 onder 1 Sr gaat het dus om een
ambtenaar, die door het uitoefenen van dwang c.q. macht, de vrijheid van een
derde kan beperken.

5. Niet iedere ambtenaar, die met een aan hem krachtens zijn ambt
toevertrouwde burger te maken heeft, valt derhalve onder de strafbepaling van
art. 249 lid 2 Sr. Zo zullen dus P.T.T. ambtenaren, loket-bedienden in
overheidsgebouwen, rijksplantsoenendienst-ambtenarenen andere nederige
ambtenaren niet gauw onder evenbedoelde strafbepaling vallen, omdat zij geen
dwang kunnen uitoefenen die vrijheidsbeperking medebrengt. Hetzelfde geldt ook
voor rekwirant, die blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, ambtenaar was bij
het C.A.D.. Het hof heeft dan ook ten onrechte het bepaalde in art. 249 lid 2
aanhef en onder 1 Sr op hem van toepassing geacht.

6. Subsidiar is gesteld, dat zulks in ieder geval geldt voor de door
rekwirant gepleegde handelingen tijdens zijn bezoek in de bezoekuren van het
Juliana-ziekenhuis. Het is een feit van algemene bekendheid, dat wie in een
ziekenhuis is opgenomen toevertrouwd is aan de waakzaamheid van uitsluitend
het ziekenhuispersoneel.

Door die opname moet de toevertrouwing aan de waakzaamheid van rekwirant
geacht zijn te komen te vervallen. Wat hij dan tijdens de bezoekuren – dat
tijdstip is veelzeggend en onderschrijft het voorgaande – uitspookt nota bene
in een koffiekamer kan alleen met erg veel fantasie gerekend worden tot het
uitoefenen van een aan zijn waakzaamheid als ambtenaar voortvloeiende
zorgplicht. Natuurlijk, het uitoefenen van psychotherapeutische bezigheden
door een hulpverlener van het C.A.D. is niet aan tijd en plaats of aan het
freudiaanse droombed gebonden, maar de koffiekamer in een wildvreemd
ziekenhuis gaat toch wel ver en wijst bepaaldelijk niet in de richting van het
als ambtenaar werkzaam zijn als bedoeld in art. 249 lid 2 aanhef en onder 1
Sr.

Aangezien het primair ten laste gelegde niet tot een veroordeling zal
kunnen leiden en de vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde
onherroepelijk is lijkt het doelmatig, dat Uw Raad rekwirant thans alsnog
vrijspreekt.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet
naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359 lid 7, 415 Sv geschonden doordien het
hof zonder nadere motivering een zwaardere straf heeft opgelegd, te weten een
geldboete van ƒ 1.000,– naast de geeiste en opgelegde voorwaardelijke
gevangenisstraf van drie maanden, dan door de P.G. gevorderd. Weliswaar heeft
het hof een ernstiger feit bewezen verklaard dan de P.G. blijkens zijn
vordering verbond aan de geeiste straf, maar uit ‘s-hofs strafmotivering
blijkt niet dat die omstandigheid de reden voor een zwaardere bestraffing is.

‘s-Hofs arrest is in zoverre onvoldoende met redenen omkleed.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van
het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten
einde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.

4. Telastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1 Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte primair telastegelegd
dat:

hij in de gemeente Apeldoorn, althans in Nederland, in de periode
gelegen tussen 1 juni 1981 en 31 augustus 1984 als ambtenaar, aangesteld bij
de Reclasseringsinstelling de Stichting Consultatiebureau voor Alcohol en
Drugs “De IJsselstreek”, gevestigd te Deventer en/of Apeldoorn,

meermalen, althans eenmaal, ontucht heeft gepleegd met mevrouw C.,
zijnde een persoon die gedurende bovengenoemde periode, althans gedurende een
gedeelte daarvan, in ieder geval (telkens) ten tijde van het ontucht plegen
aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen,

welk ontucht plegen hierin bestond dat hij, verdachte,
geslachtsgemeenschap met C. had, haar ontuchtig streelde over haar borsten
en/of haar lichaam en/of door genoemde C. zijn geslachtsdeel deed vastpakken
en vervolgens deed aftrekken.

4.2 Hiervan is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de gemeente Apeldoorn, in de periode gelegen tussen 1 juni 1981
en 31 augustus 1984 als ambtenaar, aangesteld bij de Reclasseringsinstelling
de Stichting Consultatiebureau voor Alcohol en Drugs “De IJsselstreek”,
gevestigd te Deventer, meermalen ontucht heeft gepleegd met mevrouw C., zijnde
een persoon die telkens ten tijde van het ontucht plegen aan zijn waakzaamheid
was toevertrouwd of aanbevolen, welk ontucht plegen hierin bestond dat hij,
verdachte, geslachtsgemeenschp met C. had”.

4.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. een stamproces-verbaal, nr. 787/51, van de gemeentepolitie Apeldoorn,
waarbij is gevoegd een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, als
bijlage B, door A. de Bok en H.P. de Kange, resp. hoofdagent en brigadier van
gemeentepolitie te Apeldoorn, gesloten op 19 januari 1987, ondermeer
inhoudende als verklaring van C. – zakelijk weergegeven -:

Mijn hulpverlener bij het C.A.D. in Apeldoorn was A.. In augustus 1981
had A. een gebroken been en toen kreeg ik als hulpverlener Z.. De eerste
gesprekken die ik met Z. had, waren met mijn vriend samen. Na vijf keer kwam
ik alleen bij Z.. Hij vroeg mij toen hoe het ging met mijn seksuele
relatie met
mijn vriend. Ik vertelde hem daarover. Hij vroeg mij of ik bij hem in
behandeling wilde. Hij had ervaring met behandeling vaginisme, zei hij. Ik
koos voor hem. De behandeling begon, dat hij begon met mijn trui uit te
trekken en over mijn borsten te strelen. Hij zei dat dit erbij hoorde. Ik kwam
in die tijd soms wel drie keer in de week bij het C.A.D. Ongeveer twee maanden
nadat de behandeling was begonnen, heeft Z. gemeenschap met mij gehad. Ik
moest altijd om 17.00 uur op het C.A.D. komen. Iedere keer als ik daar kwam
misbruikte hij mij.

Ik moest hem ook wel gedeeltelijk aftrekken, waarna hij klaarkwam in
mijn vagina. Meestal ging het als volgt. Als ik kwam moest ik mijn kleren
uittrekken en op de grond gaan liggen. Hij deed dan zijn boven- en onderbroek
tot op zijn knieen naar beneden. Hij ging vervolgens op mij liggen en ging met
zijn penis in mijn vagina. Als hij klaar was, haalde hij zijn penis uit mijn
geslachtsdeel en kleedden wij ons weer aan. Ik vond deze voorvallen vervelend,
maar ik dacht dat het bij de therapie hoorde. Ik durfde niet te weigeren,
omdat ik bang was voor hem.

Ik heb —— een half jaar in het Juliana-ziekenhuis in Apeldoorn
gelegen. Z. kwam twee keer per week bij mij op bezoek tijdens de bezoekuren.
Hij zei dan tegen het verplegend personeel, dat hij in het kader van de
therapie mij alleen moest spreken. Hij en de zuster reden mijn bed dan naar de
koffiekamer van het verplegend personeel. Iedere keer op deze kamer had hij
volledige gemeenschap met mij.

In juni/juli 1984 is het misbruik van Z. gestopt.

2. een proces-verbaal van verhoor van een getuige in de zaak tegen
verdachte d.d. 29 april 1987, opgemaakt door D. J. de Geer, plv.
rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de
arrondissementsrechtbank te Zutphen, inhoudende als verklaring van C.
ondermeer: – zakelijk weergegeven-:

In 1981 heeft Z. voor het eerst geslachtsgemeenschap met mij gehad. Dat
vond sindsdien bij elk bezoek en dus eenmaal per week plaats tot ik in het
Julianaziekenhuis werd opgenomen, waar ik ook regelmatig geslachtsgemeenschap
had met Z. in de koffiekamer.

3. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, gevoegd bij
voormeld stam-p.v. als bijlage F, door voormelde verbalisanten De Bok en De
Lange, gesloten op 3 februari 1987, ondermeer inhoudende als verklaring van
Albertus van de Veer – zakelijk weergegeven -:

(op 3 februari 1987 afgelegd)

Ik ben direkteur van het C.A.D. “De IJsselstreek” te Deventer, welke
instelling een afdeling in Apeldoorn heeft. In Apeldoorn is onder andere
werkzaam Jan Z..

4. een proces-verbaal van verhoor van een getuige in de zaak tegen
verdachte d.d. 2 juli 1987, opgemaakt door D. J. de Geer, plv.
rechter-commissaris, hiervoor genoemd, inhoudende als verklaring van A. van de
Veer, direkteur van het C.A.D., ondermeer – zakelijk weergegeven-:

van 1 juni 1981 tot oktober 1982 was Z. gedetacheerd bij het C.A.D..
Inhoudelijk stonden zijn werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van het
C.A.D.. Per 1 oktober 1982 is Z. in vaste dienst gekomen.

5. een proces-verbaal van verhoor van getuigen van 16 juli 1987 in de
zaak tegen verdachte, opgemaakt door D. J. de Geer, plv. rechter-commissaris,
hiervoor genoemd, ondermeer inhoudende als verklaring van A. – zakelijk
weergegeven -:

Ik ben maatsschappelijk werker bij het C.A.D. te Apeldoorn. In die
functie heb ik mevrouw C. ingenomen als cliente bij het C.A.D..

Dat zal in de zomer van 1981 zijn geweest. Ons contact heeft geduurd tot
dat ik een blessure aan mijn been kreeg. Het is juist dat mevrouw C. in die
periode een officiele client van het C.A.D. was en aan mijn zorg als
begeleider was toevertrouwd. Ik ging de ziektewet in.

In het najaar van 1981 ben ik teruggekomen. Zij was toen door Z.
overgenomen en een client van hem geworden. In mijn herinnering is Z. ongeveer
4 jaar met haar bezig geweest. De contacten vonden plaats in de namiddag. In
de perioden dat zij kwam waren de contacten met Z. regelmatig.

5a. een proces-verbaal van verhoor van een getuige in de zaak tegen
verdachte d.d. 6 augustus 1987, opgemaakt door mr. D.J. de Geer, plv.
rechter-commissaris, hiervoor genoemd, inhoudende als verklaring van E.
Baalen, ondermeer inhoudende – zakelijk weergegeven-:

Ik was hoofd op een afdeling van het Julianaziekenhuis in Apeldoorn,
toen C. daar gedurende langere tijd opgenomen is geweest in 1982.

6. de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof
op 28 februari 1989, ondermeer inhoudende – zakelijk weergegeven-:

Vanaf juni 1981 tot 1987 was ik werkzaam bij de Stichting
Consultatiebureau voor Alcohol en Drugs “De IJsselstreek”. Eerst was ik bij de
Stichting gedetacheerd en later, ik meen in 1982, ben ik daar in vaste dienst
gekomen.

In de periode gelegen tussen 1 juni 1981 en 31 augustus 1984 heb ik in
het gebouw van de Stichting C.A.D. in Apeldoorn meermalen contact gehad met
mevrouw C.. Zij heeft mij in dat gebouw bezocht in het kader van de
begeleidingscontacten, die ik met haar had in verband met een alcoholprobleem.
In 1982 was zij gedurende langere tijd opgenomen in het Julianaziekenhuis in
Apeldoorn. Ik heb haar daar een aantal malen bezocht. Haar bed werd dan ook
wel naar een andere ruimte gereden.

7. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, gevoegd bij
voormeld stam-pv. als bijlage L., door voormelde verbalisanten De Lange en De
Bok, gesloten op 24 februari 1987, ondermeer inhoudende als relaas van deze
verbalisanten, althans van een hunner:

Op 23 februari 1987 te 13.00 werd door de hulpofficier van justitie H.
Koster, in het bureau van politie te Apeldoorn, in verzekering gesteld Z.,
geboren te Bergharen op 24 december 1941. Bij deze inverzekeringstelling was
ik De Lange aanwezig. Op 23 februari 1987, omstreeks 13.30 uur, gingen wij,
verbalisanten De Bok en De Lange, naar de verdachte Z. in een spreekkamer in
het cellengebouw. Voordat wij hem spraken werd door ons aan hem medegedeeld,
dat hij niet verplicht was tegenover ons een verklaring af te leggen. Z. gaf
toe dat er tussen hem en C. meermalen ontuchtige handelingen hadden
plaatsgevonden. Toen wij expliciet vroegen of hj gemeenschap had gehad met
mevrouw C., zei hij: “Ja, dat heb ik meermalen gehad”, althans woorden van
gelijke strekking.

4.4 Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof nader
overwogen:

Overwegende, dat verdachte moet worden aangemerkt als ambtenaar in de
zin van artikel 249, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, nu hij ten
tijde van het begaan van het telastegelegde werkzaam was bij een instelling,
een consultatiebureau voor alcohol en drugs (C.A.D.), waaraan van
overheidswege de zorg voor verslaafden is toevertrouwd;

Overwegende, dat de hulpverlener door consultatiebureaus voor alcohol en
drugs krachtens de rijksregeling subsidiering consultatiebureaus voor alcohol
en drugs volledig wordt gesubsidieerd door het ministerie van welzijn,
volksgezondheid en cultuur, hetgeen mede tot gevolg heeft dat deze bureaus in
hun werkgebied feitelijk een monopoliepositie innemen;

Overwegende ten overvloede dat artikel 1 van het rechtspositiereglement
voor medewerkers van C.A.D.’s en F.Z.A. luidt:

1. Ambtenaar in de zin van dit reglement is ieder met wie door het
bestuur van een der in lid 2 genoemde reclasseringsinstellingen een
dienstverband is aangegaan en ten behoeve van wiens bezoldiging door het Rijk
subsidie wordt verleend.

2. De in het eerste lid bedoelde reclasseringsinstellingen zijn:

a. De Federatie van Instellingen voor Alcohol en Drugs;

b. De verenigingen en Stichtingen bekend als Consultatiebureaus voor
Alcohol en Drugs welke zijn aangesloten bij de sub a bedoelde Federatie.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat de
therapeutische ontmoetingen tussen de verdachte en mevrouw C., tijdens welke
de telastegelegde ontucht telkens werd gepleegd, berustten op een juridische,
geformaliseerde, relatie tussen beiden.

Zonder een dergelijke relatie kan er geen sprake van zijn dat mevrouw C.
tijdens deze ontmoetingen aan de waakzaamheid van de verdachte als ambtenaar
was toevertrouwd in de zin van art. 249, tweede lid aanhef en onder 1, Sr,
welke strafbepaling de steller van de telastelegging kennelijk voor ogen heeft
gestaan. Deze toevertrouwing kan mitsdien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen
worden afgeleid, zodat de bewezenverklaring op dit punt niet naar de eis der
wet met redenen is omkleed.

5.2 Het middel is mitsdien gegrond.

6. Slotsom

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de bestreden uitspraak niet in
stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en verwijzing
moet volgen.

7. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar
het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch om op het bestaande hoger beroep opnieuw
te worden berecht en afgedaan.

Rechters

Vic-president Bronkhorst als voorzitter en de raadsheren Beekhuis, Mout,Govaerts en Neleman, en als griffier Sillevis Smitt-Mulder.