Instantie

Raad van Beroep Rotterdam

Samenvatting

Klaagster, geboren 23 mei 1927, is in 1947 gehuwd en heeft na de
geboorte van haar eerste kind in 1948 haar werkzaamheden als
kapster/pruikenmaakster, die zij in dienstbetrekking verrichte, gestaakt.
Klaagster is nadien niet meer in loondienst geweest. Op 22 april 1984 is
klaagster getroffen door een grote hersenbloeding.

Op 31 juli 1989 heeft klaagster verzocht haar een AAW-uitkering toe te
kennen. Deze uitkering werd haar geweigerd, aangezien zij niet aan de
zogeheten inkomenseis voldoet.

De Raad verklaart het beroep onder meer ongegrond aangezien naar het
oordeel van de Raad het stellen van de entree-eis niet strijdig is met het
bepaalde in art. 26 IVBPR, aangezien:

– het stellen van de entree-eis geen discriminatie behelst als verboden
in art. 26 van het IVBPR,

– de rechtstreekse werking van art. 26 van het IVBPR zich niet uitstrekt
tot de in geding zijnde problematiek,

– aan het bepaalde in het IVBPR geen verdergaande (afdwingbare) rechten
kunnen worden ontleend dan die door het Verdrag worden gewaarborgd.

In de noot onder deze uitspraak stelt Ineke Boerefijn dat de Raad de
klok heeft horen luiden maar niet precies weet waar de klepel hangt.

Volledige tekst

In een geval waarbij onderscheid werd gemaakt tussen gehuwden en
ongehuwden (Danning tegen Nederland, nr. 180/1984) stelde het Comite dat
mensen een keuze hebben om al dan niet te trouwen en daarmee ook de volledige
rechten en verplichtingen tegenover elkaar te aanvaarden. Hier werd een
overgangstermijn in verband met veranderende maatschappelijke opvattingen
toelaatbaar geacht.

Voor onderscheid op grond van geslacht is dit geheel anders.

Vanaf het moment dat het IVBPR voor Nederland in werking trad (11 maart
1979) was het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen verboden, op welk
terrein dit dan ook plaatsvond en ongeacht welke verklaringen voor nog
bestaande verschillen in behandeling gegeven konden worden.

De Raad trekt overigens nog een bijzonder merkwaardige conclusie uit de
travaux preparatoires: daaruit zou blijken dat grote terughoudendheid moet
worden betracht bij de beoordeling of een wettelijke bepaling buiten
toepassing moet blijven wegens strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR. De
vraag hoe een bepaling uit een verdrag in nationaal recht wordt toegepast en
welke status die dan heeft wordt bepaald door nationaal recht.

De Nederlandse Grondwet bepaalt dat bepalingen van nationaal recht
rechtstreeks kunnen worden getoetst aan een een ieder verbindende bepaling van
internationaal recht; voor wat betreft art. 26 bestaat er geen twijfel over
dat deze ‘een ieder verbindend’ is.

Vervolgens bepaalt de Grondwet (art. 94): ‘Binnen het Koninkrijk
geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze
toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van
verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’. Hieruit kan
niet anders volgen dan dat in gevallen waarin de rechter concludeert dat een
bepaling van nationaal recht in strijd is met een internationaalrechtelijke
bepaling, de rechter deze buiten toepassing moet laten. De
internationaalrechtelijke bepaling gaat nu eenmaal boven de nationale.

Naar de mening van de Raad kan in het IVBPR geen gebod worden gelezen in
die zin dat het de staten verplicht wetgeving tot stand te brengen die strekt
tot volledige gelijkheid van mannen en vrouwen. Het mag inderdaad zo zijn dat
dit niet letterlijk in de tekst van dit verdrag staat, het toepassen van
discriminatoire wetgeving en het handhaven van (al dan niet indirect)
discriminerende bepalingen is wel degelijk verboden door art. 26 (zie ook de
zaak Broeks tegen Nederland, nr. 172/1984). Gesteld wordt dat het de Raad niet
is kunnen blijken dat de rechtsopvatting omtrent deze problematiek zodanig is
gewijzigd dat bij de uitleg van het begrip discriminatie niet meer van de
oorspronkelijke bedoeling van de opstellers zou moeten worden uitgegaan. Het
zou verstandig zijn geweest indien de Raad op dit punt wat meer uitspraken van
het Comite had nageslagen, evenals een inmiddels verschenen general comment.
De Raad gaat al uit van een rechtsopvatting die de zijne is en niet die van
het Comite, en stelt dan ook nog eens dat die rechtsopvatting niet is
gewijzigd, een ongefundeerde en onjuiste conclusie.

Na de verhandeling over de uitleg van het begrip discriminatie, komt de
Raad het volgende obstakel tegen: de reikwijdte van art. 26. De Raad is
overigens niet de enige die hier in de problemen is geraakt, eerder heeft de
Nederlandse regering bij de behandeling van individuele klachten door het
Comite laten merken het hier moeilijk mee te hebben. Ook de Centrale Raad
kampt hier met problemen (verwezen wordt naar het artikel ‘De rechtstreekse
werking van art. 26 IVBPR’). De regering die zich bij de behandeling van de
klachten in allerlei bochten wrong om te verdedigen dat art. 26 slechts
toepasbaar is op rechten die elders in het IVBPR zijn gegarandeerd, had bij
ratificatie wel degelijk een ruimere opvatting, zoals blijkt uit de Memorie
van Toelichting waarin gesteld wordt dat ‘de bepaling van art. 26 ook van
toepassing is op gebieden welke overigens niet door het verdrag worden
bestreken’.

Het feit dat art. 26 IVBPR rechtstreekse werking heeft, brengt naar het
oordeel van de Raad met zich dat de verdragsbepaling zich naar zijn inhoud
voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter leent, zonder dat
eerst nadere uitwerking door een nationale of internationale instantie is
vereist. Vervolgens stelt de Raad dat ‘dit beperkingen heeft voor wat betreft
de vaststelling van de reikwijdte van de bepaling, althans in ieder geval voor
de vaststelling van de reikwijdte hiervan voor wat betreft de mogelijkheid
deze bepaling voor de rechter in te roepen. De grens dient gelet op het
vorenstaande getrokken te worden daar waar niet wordt gekund zonder nadere
uitwerking door een nationale of internationale instantie van de inhoud van
een Verdragsbepaling. De grens ligt met andere woorden daar waar meerdere
mogelijkheden zijn voor een Staat om aan een ge- of verbod op basis van een
verdrag te voldoen.’ De redenering die de Raad hier gebruikt is een
omgekeerde. Volgens art. 93 van de Grondwet hebben bepalingen van verdragen
die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij
zijn bekendgemaakt. De algemeen gangbare opvatting is dat bepalingen die zich
rechtstreeks tot de burgers richten een ieder verbindend zijn en dus direct
door de rechter kunnen worden toegepast. Wat doet nu de Raad? Eerst wordt
gesteld dat art. 26 rechtstreekse werking heeft, vervolgens wordt uitgelegd
dat de bepaling niet een ieder verbindend kan zijn, omdat er meerdere manieren
zijn voor de overheid om aan de in art. 26 neergelegde verplichtingen te
voldoen. Dat was reeds een gepasseerd station, toen eenmaal was vastgesteld
dat art. 26 rechtstreekse werking had, ook op het gebied van de sociale
zekerheid. Er rest de Raad van Beroep dus slechts art. 26 IVBPR gewoon toe te
passen.

Echter, ook de conclusie van de Raad dat ‘de rechtstreekse werking van
art. 26 IVBPR is beperkt tot een verbod tot het maken van onderscheid in
behandeling op de gronden als in dat artikel aangegeven’ gaat verder dan de
Raad zich zelf realiseert.

Gesteld wordt dat indien sprake is van het stellen van dezelfde eisen
aan verschillende groepen personen het voorgaande geen oplossing biedt omdat
beide groepen juist gelijk behandeld worden. Wederom trekt de Raad hier eerst
een conclusie, voordat hij overgaat tot het onderzoek of dit nu wel juist is.
De Raad stelt dat de wijze waarop een gelijke situatie wordt gecreeerd
politieke keuzes inhoudt, waarbij voor de rechter geen taak is weggelegd. Voor
zover de Raad hier bedoelt te zeggen dat hij geen wetgever of schrijver van
beleidsdocumenten is, kan ik hier nog wel wat voor voelen. Er is daarentegen
wel een heel duidelijke taak voor de rechter weggelegd om te bepalen of een
bestaande wet discriminerend is en indien dit bevestigend wordt beantwoord,
deze wet buiten toepassing te laten. Dit heeft niets met politieke keuzes
maken, het is een beoordeling op juridische gronden.

Om onduidelijke redenen ‘hecht de Raad eraan’ nog het een en ander op te
merken over het feit dat het de Staat vrij staat een verplichting die
voortvloeit uit een verdrag ruimer te interpreteren dan noodzakelijk is. Dit
is geen schokkende mededeling (die komt later nog), de garanties die in de
internationale verdragen inzake de rechten van de mens zijn neergelegd
bevatten inderdaad minimumnormen, zodat het, zeker voor een land als
Nederland, geen probleem moet zijn een hogere bescherming te bieden dan de
minimumvereisten die in het verdrag zijn neergelegd. Nu komt het: de Raad
verwijst naar het standpunt dat de Nederlandse regering innam na de eerste
keer dat zij door het Comite op de vingers was getikt en het verdrag wilde
gaan opzeggen om het dan later opnieuw te ratificeren met daarbij een
voorbehoud bij art. 26. Naar de mening van de regering kon dit gerust gedaan
worden, nu de garanties van art. 26 IVBPR ook in de Nederlandse Grondwet zijn
verankerd. Dit brengt de Raad tot de conclusie dat ‘het bepaalde in de
Grondwet alsmede de houding van de regering met zich [brengt] dat in Nederland
in het recht verankerd ligt een verbod op discriminatie dat verder gaat dan
door art. 26 van het IVBPR wordt verzekerd. Hoewel een en ander voor de
Nederlandse Staat verplichtingen inhoudt te handelen in overeenstemming met
vorengeschetste beginsel kan klager zich niet met vrucht onder verwijzing naar
art. 26 IVBPR op dit – verder gaande – beginsel beroepen.’ Deze argumentatie
wordt afgesloten met een verwijzing naar art. 120 van de Grondwet, dat
rechterlijke toetsing van een formele wet aan de Grondwet verbiedt.

Alleen al dit gegeven maakt naar mijn mening duidelijk dat art. 1
Grondwet helemaal niet meer biedt dan art. 26 IVBPR, nog afgezien van het feit
dat ik het met de uitkomst van de (wel op dubieuze gronden uitgevoerde)
inhoudelijke vergelijking ook niet eens ben. Ook hier ben ik van mening dat de
Raad iets vreemds uithaalt: uit de stukken blijkt geenszins dat klaagster een
beroep doet op art. 1 Grondwet. Waarom deze bepaling er dan door de Raad wordt
bijgehaald, enkel om vast te stellen dat het een betere bepaling is dan art.
26 IVBPR en vervolgens te zeggen dat hij de AAW niet aan het beginsel mag
toetsen, is me een raadsel.

Tenslotte komt de Raad dan toch toe aan de vraag of art. 26 IVBPR de
zogenaamde entree-eis verbiedt. Volgens de Raad is de stelling van klaagster,
dat meer mannen dan vrouwen toegang hebben tot de AAW, niet onaannemelijk. Dit
is echter niet het gevolg van onderscheid tussen mannen en vrouwen in de AAW,
maar van het feit dat een aanzienlijk kleiner aantal vrouwen dan mannen
voltijds aan het arbeidsproces deelnemen en deelgenomen hebben. De
omstandigheid dat een gelijke behandeling van twee groepen tot een verschil in
uitkomst leidt, vindt naar het oordeel van de Raad dan ook zijn grondslag in
de maatschappelijke situatie. Daar hebben we ze weer terug: de
maatschappelijke verhoudingen, en volgens de Raad is dat een redelijke grond
om onderscheid gerechtvaardigd te doen zijn. Met andere woorden: eigen schuld
van vrouwen, moeten ze maar voltijds gaan werken.

Indirect onderscheid is blijkbaar een onbekend gegeven voor de Raad.
Vervolgens nog een stukje over de onmacht van de rechter: als de
maatschappelijke situatie wijziging behoeft, kan dit niet plaatsvinden aan de
hand van enkel een gelijke behandeling van mannen en vrouwen als hier in het
geding; hiervoor zal nodig zijn een ongelijke behandeling van mannen en
vrouwen teneinde een gelijk resultaat te krijgen: ‘het streven naar materiele
gelijkheid’ – de Raad heeft er dus wel van gehoord, maar vindt het niet zijn
taak hieraan bij te dragen.

De Raad komt tot de conclusie, die weinigen meer zal verbazen, dat de
entree-eis niet in strijd is met art. 26 IVBPR. Het zal u tevens niet verbazen
dat ik het niet met de Raad eens ben.

De wijze waarop de beoordeling is uitgevoerd, deugt op geen enkel punt.

De Raad heeft niet begrepen wat discriminatie als begrip inhoudt, hij
komt niet verder dan ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’, en full-time
werkende mannen met full-time werkende vrouwen met elkaar vergelijken levert
natuurlijk geen probleem op. Een correct uitgevoerde beoordeling of er sprake
is van indirect onderscheid – hoe pakt een bepaalde regeling in de praktijk
uit? – heeft niet plaatsgevonden. De Raad is hieraan geheel voorbijgegaan door
te stellen dat het verschil in uitkomst zijn grondslag vindt in de bestaande
maatschappelijke situatie.

Dit is volstrekt irrelevant. Bij een beoordeling of er sprake is van
indirect onderscheid dient alleen bekeken te worden of het gehanteerde
criterium, in casu het stellen van een entree-eis, in de praktijk neerkomt op
een ongeoorloofd onderscheid, in casu tussen mannen en vrouwen. Het criterium
mag dan op zichzelf neutraal lijken, de uitwerking ervan kan wel degelijk
discriminerend zijn. De Raad heeft uitsluitend geoordeeld dat de entree-eis op
zichzelf geen discriminatie inhoudt omdat die voor zowel mannen als geldt.

Het standpunt dat art. 26 niet van toepassing is op deze problematiek is
volledig achterhaald. Aan het vraagstuk van rechtstreekse werking had de Raad
niet hoeven toekomen, nu dat reeds herhaalde malen bevestigend is beantwoord;
de Raad had dan ook niet mogen stellen dat art. 26 toch niet helemaal een
ieder verbindend is. We hebben hier een voorbeeld van een rechterlijke
instantie die de klok heeft horen luiden, per ongeluk enigszins in de buurt
van de klepel is gekomen, maar geen idee heeft gehad wat ermee te doen.

Ineke Boerefijn

Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten

Rechters

Mr J. Brand, voorzitter, G.J. Bouwman en A. Heidema Sr. leden.