Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Biologische vader wenst kind te erkennen dat inmiddels door de huidige
partner van de moeder is erkend. Nietigheid erkenning door andere man? .

De vrouw heeft ongeveer anderhalf jaar lang een relatie gehad met een
man. Uit deze relatie is in 1983 een kind geboren. De moeder verbleef tijdens
en na de geboorte in een tehuis voor ongehuwde moeders. De biologische vader
heeft de relatie met de moeder verbroken. Tussen vader en kind zou het contact
wel zijn gecontinueerd, de omvang daarvan is onduidelijk. In 1988 start de
vader een omgangsprocedure, die aan onderstaande procedure vooraf ging. De
kinderrechter verklaarde op 11 mei 1988 de man ontvankelijk in zijn verzoek
tot omgang ‘op grond van het enkele feit dat verzoeker de biologische vader
van het kind is’. Deze beschikking is door het hof bevestigd. Op dat moment
was deze grond immers de heersende leer van de Hoge Raad (NJ 1986, 3; zie ook
RVR 1992, nr. 34). De feitelijke toekenning van de omgang besloeg twee uur per
week onder begeleiding van een gezinsvoogd.

Vervolgens wil de man het kind erkennen. De moeder heeft haar
toestemming voor erkenning geweigerd, mede omdat zij tijdens haar zwangerschap
door de man is geslagen en geschopt. De man verzoekt de ambtenaar van de
burgerlijke stand een akte van erkenning op te maken en start na weigering
daarvan een gerechtelijke procedure.

Drie maanden daarna wordt het kind met toestemming van de moeder erkend
door een andere man, van wie zij inmiddels een tweede kind heeft. De vader
vult daarop zijn verzoekschrift aan met de eis dat deze akte van erkenning zal
worden doorgehaald. De rechtbank wijst het verzoek van de man af en het hof
verklaart de man niet ontvankelijk. Daarop gaat hij in cassatie.

Volledige tekst

(…)

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(…)

De rechtbank heeft bij beschikking van 12 september 1989 het verzoek in
beide onderdelen afgewezen op grond van de overweging – samengevat weergegeven
– dat het kind reeds op rechtsgeldige wijze door een andere man was erkend,
dat dit meebrengt dat het kind niet meer vatbaar is voor erkenning door de
vader en dat hierin geen schending van het door de vader aan art. 8 lid 1 EVRM
te ontlenen recht op erkenning van het kind is gelegen. Daarbij is de
rechtbank ervan uitgegaan dat tussen vader en kind ‘family life/vie familiale’
in de zin van art. 8 EVRM bestaat op grond van het enkele feit dat de vader
het kind heeft verwekt.

Bij zijn in cassatie bestreden beschikking heeft het hof, anders dan de
rechtbank ervan uitgaande dat het enkele feit van het biologische vaderschap
niet toereikend is voor het aannemen van ‘family life/vie familiale’ in
voormelde zin, geoordeeld dat de aard en de omvang van de contacten die de
vader met het kind heeft gehad, een te summier karakter hadden om de tussen
vader en kind bestaande betrekking als ‘family life/vie familiale’ aan te
merken. Op grond van dit oordeel heeft het hof de beschikking van de rechtbank
vernietigd en de vader in zijn verzoek niet ontvankelijk verklaard.

3.2 Onderdeel 4 van het middel keert zich tegen het vorenomschreven
uitgangspunt van het hof, echter tevergeefs. Bij de beschikking van 10
november 1989, NJ 1990, 628, heeft de Hoge Raad, naar aanleiding van recente
rechtspraak van het EHRM terugkomende op zijn voordien gevolgde leer volgens
welke tussen de biologische vader en zijn kind steeds – en derhalve door de
enkele geboorte – een als ‘family life/vie familiale’ aan te merken betrekking
staat, geoordeeld dat voor het aanvaarden van zulk een betrekking meer dan het
enkele biologisch vaderschap is vereist. Weliswaar betrof dit oordeel een
verzoek van de biologische vader tot het treffen van een omgangsregeling met
zijn kind, maar er bestaat – anders dan het onderdeel bepleit – geen grond om
met betrekking tot een verzoek als het onderhavige anders te oordelen, gezien
de ingrijpende consequenties die erkenning van een natuurlijk kind door zijn
verwekker meebrengt voor de tussen hen bestaande betrekking.

3.3 Onderdeel 1 verwijt het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd in
hoger beroep te zijn getreden door, ofschoon in de feitelijke instanties noch
de moeder, noch de ambtenaar van de burgerlijke stand of de vertegenwoordiger
van het openbaar ministerie het bestaan tussen vader en kind van een als
‘family life/vie familiale’ aan te merken betrekking had betwist, in afwijking
van hetgeen de rechtbank had aangenomen ambtshalve te oordelen dat aan de
vereisten voor het aanvaarden van zodanige betrekking te dezen niet is
voldaan.

Dit onderdeel wordt eveneens vruchteloos voorgesteld, aangezien ook in
hoger beroep de rechter er zich ten aanzien van een verzoek als het
onderhavige zelfstandig rekenschap van heeft te geven of aan de voor
toewijzing daarvan geldende vereisten is voldaan.

3.4 Onderdeel 3 komt met een motiveringsklacht op tegen ’s hofs oordeel
volgens hetwelk onvoldoende is komen vast te staan dat de tussen vader en kind
bestaande betrekking van dien aard is dat zij kan worden aangemerkt als
‘family life/vie familiale’ in de zin van art. 8 EVRM, aangezien – aldus het
hof – de aard en de omvang van de contacten die de vader met het kind heeft
gehad, hiervoor een te summier karakter hebben.

De klacht treft doel, aangezien het hof aldus niet een toereikend
inzicht biedt in de gedachtengang die het tot zijn bestreden oordeel heeft
geleid, in aanmerking genomen dat het hof niets heeft vastgesteld omtrent de
aard van de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het kind is geboren,
en dat – gezien het door het hof onder 2 van zijn beschikking overwogene – de
aard en de omvang van de contacten tussen de vader en het kind ten processe
niet zijn komen vast te staan.

3.5 De bestreden beschikking kan dus niet in stand blijven. Na
verwijzing dient alsnog te worden beslist of de tussen vader en kind bestaande
betrekking van dien aard is dat gesproken kan worden van ‘family life/vie
familiale’ in de zin van art. 8 EVRM , zulks nadat partijen in de gelegenheid
zullen zijn gesteld hun stellingen dienaangaande desgewenst aan te vullen in
het licht van de hiervoor onder 3.2 beschreven wijziging in de jurisprudentie
van de Hoge Raad.

In verband met dit laatste behoeft onderdeel 2 van het middel geen
behandeling.

3.6 Voor het geval de rechter na verwijzing tot de slotsom komt dat
tussen vader en kind ‘family life/vie familiale’ in vorenbedoelde zin bestaat,
is het volgende van belang.

Indien de moeder van een natuurlijk kind weigert toe te stemmen in
erkenning van dat kind door de biologische vader ervan die tot het kind in een
als ‘family life/vie familiale’ aan te merken relatie staat, biedt het
bepaalde in art. 8 lid 1 EVRM de mogelijkheid die toestemming te vervangen
door een rechterlijke uitspraak, waarbij – gelijk de vader te dezen verzoekt –
de ambtenaar van de burgerlijke stand wordt gelast de door de vader verlangde
erkenningsakte op te maken, echter uitsluitend wanneer de weigering van de
moeder om in erkenning toe te stemmen slechts kan worden opgevat als misbruik
van haar bevoegdheid daartoe. In een geval als het onderhavige, waarin moeder
en kind in gezinsverband samenleven, is van zodanig misbruik slechts sprake
indien de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering
heeft (HR 18 mei 1990, onder 3.6, RVR 1992, nr. 6).

Indien de moeder door te weigeren in erkenning door de vader toe te
stemmen haar bevoegdheid in voege als voormeld misbruikt, en daarenboven
toestemming verleent tot erkenning van het kind door een andere man, met geen
ander doel dan om aan de vader verwezenlijking van diens uit art. 8 lid 1 EVRM
voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden, staat deze bepaling eraan
in de weg die toestemming als een rechtsgeldige aan te merken hetgeen
meebrengt dat de met zodanige toestemming gedane erkenning ingevolge het
bepaalde in art. 1:224 lid 1 aanhef en onder d BW nietig is.

Hieruit volgt dat niet reeds bij voorbaat kan worden uitgesloten dat
hetgeen de vader bij zijn appelrekest ten grondslag heeft gelegd aan zijn
verzoek doorhaling te gelasten van de akte van erkenning door de andere man,
te weten dat die erkenning ‘uitsluitend en alleen is tot standgekomen om de
biologische vader te dwarsbomen in zijn pogingen tot erkenning te komen’,
toewijzing van dat verzoek kan dragen.

4. Beslissing: de Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof van 9
april 1990; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Hof ‘s-Gravenhage.

Nora Holtrust/Ineke de Hondt

1. Volgens het stelsel van de wet (art. 1:225 BW) kan een man die een
kind heeft erkend, de erkenning vernietigen wanneer er sprake is van dwaling,
bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden, ook wanneer hij de
biologische vader is.

Stel dat de verwekker ‘gedwaald heeft’ toen hij het kind erkende (hij
ø

ht bijvoorbeeld dat de erkenning pas rechtskracht zou hebben wanneer hij
met de moeder trouwde maar de moeder zag van het huwelijk af; zie: NJ 1971,
418 en NJ 1972, 455) dan kan hij via een gerechtelijke procedure de erkenning
laten vernietigen. De huidige wet geeft de moeder een dergelijke
vernietigingsmogelijkheid niet. Ook het Wetsvoorstel herziening
afstammingsrecht (TK 20 626) dat volgens de Memorie van Toelichting de
gelijkheid van man en vrouw nastreeft, voorziet niet in een dergelijke
mogelijkheid (zie hierover uitgebreider Nemesis 1988, 6, p. 227-228).

De erkenner kan dus wel van het vaderschap afkomen, de moeder niet. Met
andere woorden de wetgever heeft wel oog voor de eventuele kwade trouw aan de
kant van de moeder maar niet aan de kant van de vader. Overigens wezen wij
reeds in 1982 (FJR nr. 8, p. 221) in dit verband op het belang van een
schakelbepaling in het (N)BW. Titel 2 boek 3 (N)BW handelt over
rechtshandelingen en geeft ondermeer bepalingen inzake de wilsgebreken
bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. Art. 3:59 (N)BW bepaalt:
‘buiten het vermogensrecht vinden de bepalingen van deze titel overeenkomstig
toepassing, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de
rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’. Blijkens de toelichting (MvT
Boek 3 NBW, pag. 305) is hier uitdrukkelijk aan het personen- en familierecht
gedacht. Via de omweg van de schakelbepaling heeft de moeder dus toch (bijna)
dezelfde mogelijkheid als de erkenner. Bijna, want zij heeft wel dezelfde
mogelijkheden ten aanzien van bedreiging, bedrog of misbruik van
omstandigheden, maar niet ten aanzien van dwaling. Dwaling geregeld in Boek 6
(N)BW bij het verbintenissenrecht, kent slechts een beperkte schakelbepaling
en familierechtelijke rechtshandelingen worden daarvan uitgesloten (zie art.
6:216 (N)BW).

2. Desalniettemin is het in 1977 ooit eens een moeder gelukt om van de
erkenning af te komen. Niet door middel van de vernietigbaarheid op grond van
de wilsgebreken maar door het met succes inroepen van de nietigheid van de
erkenning wegens het ontbreken van haar toestemming. Die toestemming had zij
weliswaar schriftelijk gegeven maar kennelijk niet in vrijheid en was derhalve
non-existent (zie RVR 1992, nr. 7)

Het is niet bepaald denkbeeldig dat het vaker voorkomt dat moeders de
erkenning willen terugdraaien, wanneer zij daarvan de consequenties
ondervinden die zij niet hebben geweten. De erkenning kan immers bijna
geruisloos plaatsvinden wanneer de erkenner met de schriftelijke toestemming
van de moeder naar het stadhuis gaat en een erkenningsakte op laat maken. Hoe
kan zij immers weten welke verstrekkende gevolgen deze simpele toestemming
inmiddels heeft tot aan voogdijwijziging toe.

3. In 1988 is het leerstuk misbruik van bevoegdheid uit het
vermogensrecht (N)BW, art. 3:13, van stal gehaald om het toestemmingsvereiste
van de moeder te doorbreken, waarna in 1990 het begrip misbruik van
bevoegdheid nader is genuanceerd. In RVR 1992, nr. 8 speelt een andere
kwestie. De moeder heeft nu juist wel toestemming gegeven voor de erkenning,
weliswaar niet aan de biologische vader maar aan haar vriend, van wie zij ook
een tweede kind heeft. De nietigheid van deze erkenning wordt ingeroepen door
de biologische vader en hij verzoekt om vervangende toestemming om het kind
zelf te kunnen erkennen. Nadat het verzoek van de man door de rechtbank is
afgewezen op grond van het feit dat het kind reeds is erkend door een andere
man en het hof de man niet ontvankelijk heeft verklaard omdat hij geen family
life heeft met het kind, gaat de man in cassatie. De Hoge Raad onderscheidt in
deze rechtsvraag drie niveaus. Het Hof ‘s-Gravenhage, waar de zaak ter
afhandeling naar wordt verwezen:

A. dient te onderzoeken of er al dan niet sprake is van family life
tussen de biologische vader en het kind;

B. wanneer dit oordeel positief voor de man zou uitvallen, dan kan er
sprake zijn van misbruik van bevoegdheid aan de kant van de moeder wanneer zij
geen enkel te respecteren belang had om toestemming te weigeren;

C. gesteld dat de moeder geen enkel te respecteren belang had, dan kan
de toestemming gegeven aan de andere man nietig zijn, wanneer die met geen
ander doel is gegeven dan om de biologische vader te dwarsbomen.

Hoe het Hof ‘s-Gravenhage hierover heeft geoordeeld, is op het moment
dat wij dit schrijven nog niet bekend.

4. Wat wel duidelijk is, is dat de Hoge Raad hier geconfronteerd wordt
met een probleem dat hij zelf heeft gecreeerd. Het doorbreken van de
toestemming van de moeder in 1988, zeker in combinatie met een aantal jaren
waarin louter en alleen de ‘bloedband’ al family life betekende, leverde
onverkwikkelijke procedures op. De wetgever nam 150 jaar geleden de
toestemming van de moeder voor de erkenning in de wet op om haar te
beschermen. De doorbreking van deze toestemming door de Hoge Raad in april
1988, nam deze bescherming weg. In het verleden was er dan misschien sprake
van een juridische machtspositie van de moeder; in de feitelijke
machtsverhoudingen tussen man en vrouw slaat de weegschaal maar al te vaak
door naar de kant van de man. De feitelijke machtspositie van de man wordt
door de Hoge Raad nu – en vermoedelijk over enige tijd ook door de wetgever –
ondersteund met juridische middelen.

In de hier bovenstaande procedure ging het om een man en een vrouw die
korte tijd een relatie hadden. In 1983, toen de zoon werd geboren, was de
relatie al verbroken. De vrouw, die tijdens de zwangerschap door de man werd
geschopt en geslagen, verbleef in een tehuis voor ongehuwde moeders. Het kind
werd onder toezicht gesteld maar de moeder heeft inmiddels wel samen met het
kind zelfstandige woonruimte.

Vijf jaar later, in 1988, diende de man een verzoek in tot een
omgangsregeling. Op basis van de toen geldende jurisprudentie van de Hoge
Raad, werd de man op grond van zijn verwekkerschap ontvankelijk verklaard. De
man krijgt een omgangsregeling van twee uur! per maand, in aanwezigheid van de
gezinsvoogd.

Een paar maanden later begint de man opnieuw een procedure, nu om het
kind te erkennen. De moeder die inmiddels een tweede kind heeft, laat haar
eerste kind door haar nieuwe vriend erkennen. Misbruik van bevoegdheid? Zou de
moeder het kind ook door een andere man hebben laten erkennen, wanneer de Hoge
Raad de toestemming van de moeder niet had doorbroken? Waarschijnlijk niet,
want het tweede kind is niet erkend. Is het in het belang van een kind dat het
wordt erkend door een man die tijdens de zwangerschap de moeder heeft
mishandeld; of althans door een man met wie de moeder niets te maken wil
hebben of is erkenning vooral in het belang van de man, zodat hij een sterkere
juridische positie ten opzichte van het kind – en dus ten opzichte van de
moeder – heeft?

Rechters

Mrs. Royer, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk; A-G Moltmaker