Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is door een selectiecommissie bij het bestuur van de
desbetreffende instelling voorgedragen voor benoeming. Alvorens het bestuur
zou beslissen over de benoeming van verzoekster, heeft laatstgenoemde
meegedeeld dat zij zwanger was. Het bestuur heeft verzoekster uiteindelijk
afgewezen. Een van de argumenten om verzoekster af te wijzen, was de beperkte
beschikbaarheid van verzoekster vanwege haar zwangerschap. Gebleken is dat de
beperkte beschikbaarheid van verzoekster een bepalend element is geweest voor
het besluit van het bestuur. Onderscheid op grond van zwangerschap is direct
onderscheid in strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 13 augustus 1990 verzocht mevrouw te Haarlem (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het bestuur van te
Purmerend (hierna: het bestuur) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond
van geslacht in strijd met de Wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168) respectievelijk artikel 1637ij van het
Burgerlijk Wetboek (BW).

1.2. Verzoekster heeft bij een stichting gesolliciteerd naar de functie
van coordinator. Na een tweetal gesprekken gevoerd te hebben met de
selectiecommissie is verzoekster door deze commissie bij het bestuur
voorgedragen voor benoeming. Verzoekster had intussen het bestuur laten weten
dat zij zwanger was. Verzoekster is vervolgens voor de betreffende functie
afgewezen. Verzoekster is van mening dat het bestuur haar niet benoemd heeft
vanwege haar zwangerschap en daardoor in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 14 februari 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

-mevrouw (verzoekster)

-mevrouw mr (gemachtigde)

-de heer (toehoorder)

-mevrouw (toehoorster)

van de kant van de wederpartij

-mevrouw – (voorzitter en gemachtigde van het bestuur)

-de heer (lid van de selectiecommissie)

-mevrouw (personeelslid)

-mevrouw(toehoorster)

van de kant van de Commissie

-mevrouw mr C.E. van Vleuten (Kamervoorzitter)

-mevrouw mr E.F.A. van Buitenen (lid Kamer)

-mevrouw mr Y. Telenga (lid Kamer)

-mevrouw mr M.M. Hubner (plaatsvervangend secretaris)

-de heer ing. J. van Hemert (toehoorder).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd in paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De wederpartij is het bestuur van een stichting die de belangen van
ouderen behartigt. Bij deze instelling zou in mei 1990 de functie van
coordinator vrijkomen vanwege het vertrek van de toenmalige coordinator. Met
het oog op deze situatie achtte het bestuur het noodzakelijk om zo snel
mogelijk een ervaren opvolger te vinden. Het heeft onmiddellijk een
selectiecommissie benoemd die de opdracht kreeg om op korte termijn kandidaten
te zoeken voor deze vacature. Het bestuur heeft daartoe een advertentie
geplaatst.

3.2. In deze advertentie worden de volgende functie-eisen gesteld:

– voltooide opleiding sociale academie/H.B.O. met opbouwwerk accent;

– aantoonbare ervaring in opbouwwerkpraktijk c.q. ouderenwerk;

– affiniteit met de doelgroep.

Op de advertentie hebben 15 kandidaten, waaronder verzoekster,
gereageerd.

3.3. De selectiecommissie, die de sollicitaties behandelde, bestond uit
de volgende leden: de secretaris en de penningmeester van het bestuur, een
vertegenwoordiger van het personeelsteam tevens plaatsvervangend coordinator,
een regionaal functionaris van de regio Noord-Holland en de coordinator. In de
procedure stond voorop dat de selectiecommissie een voordracht deed aan het
bestuur, waarna het bestuur over benoeming zou beslissen.

Verzoekster heeft de opleiding MO-pedagogiek gedaan en volgde ten tijde
van de sollicitatie de Voortgezette Opleiding. Zij was, en is thans nog,
werkzaam in een psychiatrisch ziekenhuis waar zij een
leidinggevende/coordinerende functie heeft. In deze functie heeft zij ervaring
opgedaan in het werken met ouderen, maar niet in het ouderenwerk als zodanig.
Verzoekster heeft voorts ervaring in het opbouwwerk, doch heeft daarin geen
opleiding gevolgd. Zij geeft thans leiding aan twaalf personeelsleden terwijl
zij in de onderhavige vacature leiding zou moeten geven aan zes
personeelsleden.

Op grond van een eerste selectie van de reacties zijn vijf kandidaten
voor een gesprek uitgenodigd. Verzoekster behoorde niet tot deze kandidaten.
Haar is meegedeeld dat zij niet was uitgekozen omdat zij niet de vereiste
opleiding bezat.

Geen van de kandidaten uit de eerste gespreksronde is benoemd.

3.4. Vervolgens heeft de selectiecommissie alsnog verzoekster
uitgenodigd voor een gesprek. Naar aanleiding van dit gesprek is verzoekster
uitgenodigd voor een kennismaking met het personeel op 14 mei 1990. Het advies
van het personeel aan de selectiecommissie was volgens het bestuur verdeeld.
Een lid van het personeelsteam verklaarde ter zitting echter dat het advies
van het personeelsteam unaniem negatief was. Het personeelsteam was tot dit
advies gekomen op grond van het ontbreken van beleidsmatige kwaliteiten en
ervaring in het ouderenwerk bij verzoekster. Daarnaast was voor het
personeelsteam van belang dat verzoekster beperkt beschikbaar zou zijn vanwege
haar komende vakantie. Genoemd personeelslid wist niet meer precies welke
vragen er vanuit het personeelsteam aan verzoekster gesteld zijn op het punt
van beleidsmatige kwaliteiten en ervaring in het ouderenwerk. Het
personeelsteam heeft, nadat bekend was geworden dat de selectiecommissie
verzoekster toch voorgedragen had, zich bij die voordracht neergelegd.

In het tweede gesprek dat de selectiecommissie op 15 mei 1990 met
verzoekster voerde, is naar aanleiding van het kennismakingsgesprek met het
personeel dieper ingegaan op beleidsmatige aspecten van de betreffende
functie. De leden van de selectiecommissie waren eveneens verdeeld over de
vraag of verzoekster over de vereiste kwaliteiten beschikte maar hebben haar
desondanks aan het bestuur voorgedragen voor benoeming. De selectiecommissie
wilde verzoekster het voordeel van de twijfel geven.

Deze voordracht is door het bestuur besproken op de bestuursvergadering
van 5 juni 1990.

Uit de ter zitting afgelegde verklaringen is onduidelijk gebleven
hoeveel leden van de selectiecommissie voor, respectievelijk tegen een
benoeming van verzoekster waren.

3.5. Verzoekster heeft de plaatsvervangend coordinator verzocht aan het
bestuur bekend te maken dat zij in verwachting was, alvorens het bestuur tot
benoeming zou overgaan. Ten behoeve van de bespreking heeft de
plaatsvervangend coordinator een notitie opgesteld. Hierin staat een aantal
gegevens betreffende de mogelijke aanstelling van verzoekster; vakantie, datum
van indiensttreding, inschaling enzovoorts. Tevens staat in de notitie vermeld
dat verzoekster in verwachting is. In de notitie staat verder geschreven naar
aanleiding van laatstgenoemde mededeling: “Zij beseft terdege dat dit voor de
stichting een probleem kan zijn. Ze wilde daarom dat het bestuur hiervan op de
hoogte is voordat men een definitief besluit neemt over de aanstelling. De
verwachte bevallingsdatum is eind januari 1991.”

Verzoekster heeft voorafgaand aan deze bespreking, op haar verzoek,
kennisgemaakt met de overige leden van het bestuur.

3.6. Verzoekster is vervolgens naar aanleiding van de bespreking op 5
juni 1990 afgewezen. Verzoekster is in eerste instantie telefonisch van de
afwijzing op de hoogte gesteld door de voorzitter van het bestuur. Op 6 juni
1990 is de afwijzing schriftelijk bevestigd. In deze brief staat de reden voor
afwijzing niet vermeld.

Verzoekster heeft daarop een brief aan het bestuur geschreven de dato 6
juni 1990, waarin zij meedeelt niet akkoord te gaan met de beslissing van het
bestuur de reeds toegezegde aanstelling per 1 augustus 1990 in te trekken.
Zijschrijft verder dat (in het telefoongesprek met de voorzitter) als enige
reden om haar niet te benoemen haar zwangerschap is genoemd. Verzoekster geeft
aan dat deze handelwijze in strijd met de WGB is en dat zij het bestuur
aansprakelijk zal stellen voor door haar te lijden schade wanneer dit in zijn
beslissing volhardt.

Het bestuur heeft bij brief van 13 juni 1990 geantwoord dat een
ongedaanmaking van de intrekking van haar benoeming niet ter zake doet,
aangezien er geen benoeming heeft plaatsgevonden.

Inmiddels is een nieuwe coordinator (een vrouw) benoemd.

3.7. Het bestuur heeft schriftelijk en ter zitting verklaard dat de
motieven om verzoekster af te wijzen waren:

1) het feit dat verzoekster geen ervaring had in het ouderenwerk;

2) het feit dat verzoekster niet aantoonbaar over de vereiste
beleidsmatige kwaliteiten beschikte;

3) het feit dat verzoekster het eerste jaar onregelmatig beschikbaar zou
zijn wegens vakantie en zwangerschaps- en bevallingsverlof.

In het verslag van de vergadering van 5 juni 1990, dat het bestuur heeft
overgelegd, staan geen motieven vermeld omtrent de afwijzing van verzoekster.
Wel staat in hetverslag vermeld: “Nieuw is het feit dat […] in verwachting
is. Dit houdt in dat zij binnen enige maanden 14 tot 16 weken
zwangerschapsverlof opneemt.”

Ter zitting heeft de voorzitter van het bestuur voorts het volgende
verklaard.

Bij de bestuursvergadering van 5 juni 1990 waren drie van de vier
bestuursleden aanwezig. De secretaris van het bestuur was op dat moment
opgenomen in een ziekenhuis. De vertegenwoordiger van het personeelsteam in de
selectiecommissie, tevens plaatsvervangend coordinator, was eveneens bij de
bestuursvergadering.

Het behoort tot de uitzonderingen dat het bestuur tegen het advies van
de selectiecommissie in gaat. Voor de bestuurs-vergadering van 5 juni 1990 was
in ieder geval de voorzitter van het bestuur niet op de hoogte van de twijfels
van de selectiecommissie en het personeelsteam over de beleidsmatige
kwaliteiten en de ervaring in het ouderenwerk van verzoekster. Een deel van
het bestuur achtte het van groot belang dat de toekomstige coordinator over
beleidsmatige kwaliteiten zou beschikken omdat kort tevoren een reorganisatie
had plaatsgevonden. Door deze reorganisatie was er veel veranderd binnen de
instelling. In de bestuursvergadering is verder als derde punt de beperkte
beschikbaarheid van verzoekster ter sprake gekomen. Verzoekster zou vlak na
haar indiensttreding drie weken op vakantie gaan, dan enkele weken werken en
vervolgens weer met zwangerschaps-verlof gaan. Het feit dat verzoekster
beperkt beschikbaarzou zijn, was een belangrijk punt voor het bestuur.
å

De bestuursleden hebben niet formeel gestemd over de voordracht van de
selectiecommissie. De meningen waren binnen het bestuur als volgt verdeeld.
Een lid was tegen benoeming van verzoekster. Hij wilde liever niet iemand die
de komende tijd beperkt beschikbaar zou zijn. Bovendien telde ook de twijfel
over de beleidsmatige kwaliteiten van verzoekster mee bij zijn beslissing. Met
de secretaris(die ook aan de selectiecommissie had deelgenomen) is tijdens de
vergadering telefonisch overleg gevoerd. Zij was, nadat zij hoorde over de
beperkte beschikbaarheid van verzoekster, uiteindelijk ook tegen benoeming van
verzoekster. De penningmeester (die eveneens in de selectiecommissie zitting
had) wilde verzoekster het voordeel van de twijfel blijven geven. De
voorzitter, die een zwaarwegende stem heeft binnen het bestuur, was eveneens
tegen benoeming van verzoekster. Behalve de beperkte beschikbaarheid van
verzoekster, heeft bij het oordeel van de voorzitter het negatieve advies van
het personeelsteam zwaar gewogen, aangezien een goede samenwerking tussen het
personeel in een klein team zeer belangrijk is. Hoewel de instelling dringend
een coordinator nodig had, gaf de voorzitter er om bovengenoemde redenen de
voorkeur aan een nieuwe selectieprocedure te starten. Zij wilde liever een
aantal maanden zonder coordinator werken, temeer nu verzoekster in die periode
ook geruime tijd afwezig zou zijn geweest.

3.8. Verzoekster stelt het volgende.

Zij betwijfelt of, afgezien van haar zwangerschap, de door het bestuur
genoemde motieven om haar niet te benoemen een belangrijke rol hebben
gespeeld. De selectiecommissie was immers al lang op de hoogte van het feit
dat zij geen ervaring in het ouderenwerk had. Voorts is in de gesprekken met
de selectiecommissie en het bestuur niet aan de orde gesteld in hoeverre
verzoekster over beleidsmatige kwaliteiten beschikte.

Verzoekster is daarom van mening dat haar zwangerschap de enige reden
vormde om haar niet te benoemen en acht dit in strijd met de WGB. Verzoekster
brengt in dit verband twee punten naar voren. Zij wijst erop dat het bestuur
erkend heeft dat haar beperkte beschikbaarheid -dus haar zwangerschap- een van
de redenen vormde voor haar afwijzing. Ten tweede stelt verzoekster dat de
voorzitter van het bestuur haar in het telefoongesprek van 5 juni 1990 heeft
meegedeeld dat zij niet benoemd zou worden vanwege haar zwangerschap.

Verzoekster merkt verder op dat zij op grond van de notitie ten behoeve
van de bestuursvergadering van de plaatsvervangend coordinator ervan uit mocht
gaan dat benoeming zou plaatsvinden.

3.9. Het bestuur is van mening dat het niet in strijd met de WGB heeft
gehandeld. Het heeft na een uitvoerige discussie over de voordracht van
verzoekster negatief beslist op grond van de in paragraaf 3.7. genoemde
redenen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of het bestuur bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst onderscheid heeft gemaakt naar geslacht jegens verzoekster
in strijd met artikel 1637ij lid 1 BW.

4.2. Artikel 1637ij lid 1 BW verbiedt de werkgever onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Artikel
1 WGB en artikel 1637ij lid 5 BW geven aan wat in dit verband onder
onderscheid moet worden verstaan. Onderscheid op grond van zwangerschap is
blijkens deze bepalingen een vorm van direct onderscheid. De Wet biedt geen
ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid. De enige toegelaten
uitzonderingen op het verbod om direct onderscheid te maken zijn de in artikel
1637ij lid 2-4 BW genoemde.

4.3. De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat verminderde
inzetbaarheid als gevolg van zwangerschaps- en bevallingsverlof op een lijn te
stellen is met de zwangerschap zelf. Onderscheid op grond van beperkte
inzetbaarheid om hiergenoemde reden levert dus direct onderscheid op.

4.4. De vraag, die hier nu voorligt, is of het feit dat verzoekster in
het eerste jaar beperkt beschikbaar zou zijn vanwege haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof, een bepalend element is geweest voor het besluit van het
bestuur om verzoekster niet te benoemen in de desbetreffende functie.

Uit de verklaringen die partijen ter zitting hebben afgelegd concludeert
de Commissie dat dit inderdaad het geval is. De Commissie heeft daartoe als
volgt overwogen. Het bestuur heeft verklaard dat het tot de uitzonderingen
behoort dat zij van een voordracht van de selectiecommissie afwijkt. Voorts is
bekend dat het bestuur dringend een nieuwe coordinator nodig had. Gelet op het
bovenstaande, is de vraag dan ook welk argument voor het bestuur van zodanig
gewicht was dat zij de voordracht van de selectiecommissie niet overnam.

Het bestuur heeft gesteld dat daarvoor drie argumenten aanwezig waren,
te weten:

1) niet aantoonbare beleidsmatige kwaliteiten;

2) ontbreken van ervaring in het ouderenwerk;

3) de beperkte beschikbaarheid van verzoekster.

Met betrekking tot de eerste twee argumenten merkt de Commissie op dat
twee van de vier bestuursleden ook aan de selectiecommissie deel hadden
genomen. Zij waren derhalve al op de hoogte van de twijfels ten opzichte van
deze punten bij het personeelsteam en de selectiecommissie.

Vanwege de dringende behoefte aan een nieuwe coordinator, heeft de
selectiecommissie, ondanks voornoemde twijfels, verzoekster voorgedragen voor
benoeming. Het personeelsteam heeft naar aanleiding van de voordracht evenmin
reden gezien om daartegen bij het bestuur protest aan te tekenen.

De Commissie acht het dan ook niet aannemelijk dat het bestuur op basis
van slechts deze argumenten niet tot benoeming zou zijn overgegaan. Op grond
van bovenstaande overwegingen is de Commissie tot de overtuiging gekomen dat
verzoekster door haar beperkte beschikbaarheid ten gevolge van haar
zwangerschap -het derde argument- niet langer het voordeel van de twijfel
genoot dat zij ten tijde van de voordracht nog wel genoot. Door verzoeksters
beperkte beschikbaarheid was immers een van de redenen om haar het voordeel
van de twijfel te geven, namelijk de dringende behoefte aan een coordinator,
komen te vervallen. De door de zwangerschap veroorzaakte beperkte
beschikbaarheid was daardoor een bepalend element in de besluitvorming.

De zwangerschap van verzoekster was bovendien het enige nieuwe feit dat
tijdens de bestuursvergadering aan de orde is gekomen en gedurende de
selectieprocedure nog niet bekend was. Het bestuur heeft voorts zelf verklaard
dat de beperkte beschikbaarheid van verzoekster voor drie van de vier
bestuursleden een belangrijk punt was -ten nadele van verzoekster- bij hun
opvatting over de benoeming van verzoekster. Een aanvankelijk positief
adviserend lid van de selectiecommissie heeft onbetwist, na telefonische
raadpleging, om die reden ingestemd met het niet benoemen van verzoekster.

Hiermee staat vast dat het bestuur direct onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt jegens verzoekster bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst. Niet gesteld of gebleken is dat een van de wettelijke
uitzonderingsgronden op het verbod om onderscheid te maken in casu van
toepassing is.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het bestuur van te
Purmerend onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw te
Haarlem bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel
1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

mr E.F.A. van Buitenen, Kamervoorzitter; mr M.M. Hubner,plaatsvervangend secretaris