Instantie

Raad van Beroep ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Een zwangere werkneemster doet binnen enkele maanden na de aanvang van
het dienstverband een beroep op de ZW in verband met arbeidsongeschiktheid die
(mede) werd veroorzaakt door de zwangerschap. Als de uitkering op grond van
art. 44 lid 1b ZW wordt geweigerd, gaat klaagster in beroep. De Raad van
Beroep oordeelt dat art. 44 lid 1b ZW in casu buiten toepassing moet blijven
wegens strijd met de Derde richtlijn. Art. 44 lid 1b ZW treft slechts vrouwen
en stelt zwaardere voorwaarden dan de algemeen geldende bepaling onder a dat
artikel. De risicoselectie bij zwangere vrouwen mag in ieder geval niet ruimer
worden toegepast dan bij mannen die arbeidsongeschikt werden wegens ziekte.
Dit betekent niet dat, waar het beleid inzake art. 44 lid 1b ZW gunstiger is
voor vrouwen, dit geen doorgang zou kunnen vinden.

Volledige tekst

Feiten

Klaagster, die de Turkse nationaliteit heeft, is op 23 maart 1988 via
uitzendburo Randstad gaan werken als produktiemedewerkster.

Op 18 mei 1988 is zij uitgevallen als gevolge van enkelklachten.

Bij bestreden beslissing heeft verweerder geweigerd klaagster ter zake
van deze arbeidsongeschiktheid ziekengeld toe te kennen onder de volgende
overweging:

“Voor 23 maart 1988, de datum dat uw verplichte verzekering ingevolge de
Ziektewet een aanvang nam, was u niet in loondienst werkzaam, terwijl als
vermoedelijke bevallingsdatum werd aangegeven 1 oktober 1988.

Op grond van het bepaalde in artikel 44, lid 1 b van de Ziektewet is de
bedrijfsvereniging bevoegd om ziekengeld geheel of ten dele te weigeren bij
zwangerschap ontstaan voor of bevalling binnen zes maanden na de dag, waarop
de verzekering een aanvang nam. Het bestuur van de bedrijfsvereniging maakt
gebruik van haar bevoegdheid overeenkomstig de richtlijnen van de Federatie
van Bedrijfsverenigingen die bepalen dat ziekengeld onder meer kan worden
geweigerd, indien de verplichte verzekering ingevolge de Ziektewet aanving na
de 6e week en voor 21e week van zwangerschap, en betrokkene in het jaar
voorafgaande aan de eerste veruimdag niet op tenminste 130 dagen verzekerd is
geweest.

In het jaar voorafgaande aan uw eerste verzuimdag werkte u slechts op 26
dagen zodat u terzake van uw zwangerschap en bevalling geen aanspraak kunt
maken op ziekengeld.”

Tegen die beslissing is beroep ingesteld. In het aanvullend klaagschrift
d.d. 19 januari 1989 zijn de gronden van het beroep uiteengezet en is
gevorderd de bestreden beslissing te vernietigen en klaagster alsnog een
uitkering krachtens de Ziektewet te verstrekken.

Daartoe is met name aangevoerd:

“dat van februari tot en met juli 1987 klaagster arbeid heeft verricht
in loondienst bij een Textielfabriek te Tilburg; dat op 23 maart 1988
klaagster wederom in loondienst is getreden;

dat klaagster op 13 mei 1988 ziek c.q. arbeidsongeschikt is geworden;

dat klaagster op 8 november 1988 bevallen is van een zoon;

dat klaagster, toen zij op 23 maart 1988 in loondienst trad, niet van
het feit dat zij zwanger was op de hoogte was;

dat de wijze waarop door de Bedrijfsvereniging in deze van de in de art.
44 bedoelde bevoegdheid gebruik is gemaakt niet in overeenstemming is met de
redelijkheid;

dat in casu sprake is van strijdigheid met art. 14 van het verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden;

dat klaagster op grond van haar geslacht achtergesteld is;”

Desgevraagd heeft klaagsters gemachtigde bij schrijven d.dis 10 juli
1989 en 13 september 1989 zijn standpunt dat er sprake is van strijdigheid met
artikel 14 van evenvermeld Verdrag nader toegelicht. In de laatste brief heeft
hij met betrekking tot het verband tussen de zwangerschap en de
arbeidsongeschiktheid op 18 mei 1988 voorts opgemerkt:

” Cliente had destijds last van bijzonder dikke voeten. Cliente haar
huisarts Dr Blomdeel deelde cliente mede dat de dikke voeten direct verband
hielden met de zwangerschap, maar een en ander waarschijnlijk een gevolg was
van het feit dat cliente er niet tegen kon om hele dagen te staan.

Cliente haar werk bestond namelijk uit het staande inpakken van kaas aan
de lopende band. In dit kader dient te worden opgemerkt dat cliente bij haar
indiensttreding niet is gekeurd”.

Ter ondersteuning van dit standpunt heeft de gemachtigde op 1 december
1989 een verklaring van klaagsters huisarts d.d. 24 november 1989
toegezonden.

Naar aanleiding van vragen van de voorzitter van de raad heeft de
collega van klaagsters -inmiddels overleden- huisarts H.J. Weltevrede, in zijn
verklaring d.d. 4 juli 1990 het volgende opgemerkt:

“Op de patientenkaart wordt door Blomdeel aangetekend: Op 17/5 oedemen!
verbod om te werken (Am 16 wk) Patiente had voordien bij lang staan ook dikke
enkels (sept. 87). Dit oedeem was echter veel erger en is ontstaan in de
zwangerschap. Na rusten is mw enkele kg’s afgevallen 66 – 60 kg”.

In aanvulling daarop is zijdens klaagster op 19 september 1990
toegezonden de verklaring d.d. 20 juli 1990 van Dr. Malik Dulgeroglu,
specialist fysiotherapie en rehablitiatie te Merkez, Denizli. Daarvan wordt
aangehaald:

“Pijn en opzwellingen in de knieen en voeten. Vanaf 1983 zijn er
klachten. Zij is in Nederland onderzocht en er werd gezegd dat bloedarmoede de
oorzaak is.”

Verweerder heeft hierop bij schrijven d.d. 29 oktober 1990 het
commentaar van de verzekeringsgeneeskundige v. Irsel toegezonden en – onder
meer – opgemerkt:

“Daaruit blijkt dat de verzekeringsgeneeskundige van oordeel blijft dat
de klachten van klaagster, m.n. gezien de ernst daarvan en het feit dat er
tevens een verlaagd Hb-gehalte werd geconstateerd, in mei 1988 veroorzaakt
werden door de zwangerschap. Derhalve zijn wij van oordeel dat niet voor
redelijke twijfel vatbaar is dat er verband is tussen de arbeidsongeschiktheid
en de zwangerschap en dat de arbeidsongeschiktheid in overwegende mate moet
worden toegeschreven aan de zwangerschap.

Het feit, dat klaagster voor- en nadien aanzienlijk mindere mate last
heeft gehad van opgezette benen kan daaraan niet afdoen”.

Bedoelde commentaar d.d. 22 oktober 1990, welke in afschrift aan
klaagsters gemachtigde is toegezonden, wordt geacht hier te zijn ingelast.

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

Van de gedingstukken met name hierboven gedeeltelijk weergegeven
medische gegevens alsmede de stukken, die betrekking hebben op het geding
tussen E., wonende te Amsterdam tegen de Stichting Vormingscentrum voor Jong
Volwassenen (VJV-centrum) te Wormer, welke ambtshalve aan het dossier zijn
toegevoegd.

5. Gronden

In dit geding is aan de orde de vraag of verweerders beslissing,
berustend op art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ziektewet in
rechte kan worden gehandhaafd.

De raad zal die vraag allereerst beantwoorden naar nationaal recht,
althans voor zover het betreft de vraag of verweerder bedoeld artikelonderdeel
terecht van toepassing heeft geacht. Vervolgens gaat de raad in op de vraag of
art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ziektewet in strijd komt met de
richtlijn van de raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1987 nr.
79/7 (de derde richtlijn) en zo ja, welke gevolgen daaraan verbonden moeten
worden voort de onderhavige beslissing.

I. Toepasselijkheid van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van
de Ziektewet:

In bedoeld artikelonderdeel is bepaald: ‘Het bestuur van de
bedrijfsvereniging of van de afdelingskas is bevoegd de uitkering van
ziekengeld geheel of ten dele te weigeren: … b. bij zwangerschap ontstaan
voor, of bevalling binnen zes maanden na de dag, waarop de verzekering een
aanvang nam; het in de voorgaande zinsnede bepaalde vindt geen toepassing,
indien in de periode van zwangerschap, voorzover deze op de dag, waarop de
verklaring, bedoeld in art. 29, achtste lid, is opgemaakt, is verstreken, de
verzekering, vroegere verzekeringen van de verzekerde inbegrepen, niet
gedurende meer dan 60 dagen is onderbroken geweest; eveneens vindt het in de
eerste zinsnede bepaalde geen toepassing bij bevalling, indien hetzij het
ziekengeld, bedoeld in art. 29, zevende lid, is toegekend, hetzij de
verzekering, vroegere verzekeringen van de verzekerde inbegrepen, in het
tijdvak van veertig achtereenvolgende weken, onmiddellijk voorafgaande aan de
dag der bevalling, niet gedurende meer dan 60 dagen onderbroken is geweest.’.

Vast staat dat klaagster op 23 maart 1988 werkzaamheden is gaan
verrichtte, uit hoofde waarbij zij verzekerd werd ingevolge de ZW, terwijl zij
in de periode daarvoor in ieder geval gedurende ruim een half jaar dergelijke
werkzaamheden niet heeft verricht.

Onbetwist is verder dat klaagster op die datum al 7 a 8 weken zwanger
was.

Tussen partijen bestaat echter met betrekking tot de toepasselijkheid
van art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW wel verschil van mening
over de vraag of de op 18 mei 1988 ingetreden arbeidsongeschiktheid in
overwegende mate moet worden toegeschreven aan de zwangerschap.

Gelet op de beschikbare medische gegevens, waarvan met name de onder de
feiten weergegeven verklaring van 4 juli 1990 van H.J. Weltevrede en het
commentaar van 22 oktober 1990 van de verzekeringsdeskundige van Irsel, is de
raad van oordeel dat er inderdaad een zodanig verband bestond tussen de
zwangerschap en de arbeidsongeschiktheid. Hieraan kan niet afdoen dat
klaagster reeds eerder dergelijke enkelklachten heeft gehad, nu uit de stukken
kan worden afgeleid dat de klachten in mei 1988 veel ernstiger van aard waren
en in belangrijke mate negatief werden beinvloed door factoren, die met de
zwangerschap te maken hadden. Voorts wijst de raad erop, dat blijkens het
afschrift medische kaart ook sprake is geweest van een zwangerschapstoxicose.

Hieruit volgt, dat verweerder terecht het bepaalde in art. 44, eerste
lid, aanhef en onder b, eerste volzin, van de ZW op klaagster van toepassing
heeft geacht, terwijl er geen sprake is van een van de uitzonderingssituaties
waarnaar overigens in dat artikelonderdeel wordt verwezen.

II. Strijd met de derde richtlijn

a. Personele werkingssfeer

De raad heeft allereerst bezien of klaagster valt onder de personele
werkingssfeer van de derde richtlijn, welke in art. 2 daarvan is omschreven.

De richtlijn is blijkens dat artikel van toepassing op de
beroepsbevolking – met inbegrip van zelfstandigen, van werknemers en
zelfstandigen wier arbeid is onderbroken voor ziekte, ongeval of vrijwillige
werkloosheid en van werkzoekenden – alsmede op gepensioneerde of invalide
werknemers en zelfstandigen.

De onderhavige beslissing heeft betrekking op een ziekengelduitkering
nadat klaagster in verband met arbeidsongeschiktheid als gevolg van met name
haar zwangerschap haar werkzaamheden als werkneemster van de Lid- Staat
Nederland heeft onderbroken.

Naar dezerzijds oordeel behoorde klaagster – uitgaande van de tekst van
de richtlijn en met name art. 2 daarvan – tot de personenkring van de derde
richtlijn.

Dat klaagster niet de Nederlandse nationaliteit bezit, acht de raad geen
belemmering. Nergens is uitdrukkelijk bepaald dat de werking van de richtlijn
is beperkt tot de onderdanen van de lid-staten. Gelet op het karakter en het
doel van de richtlijn ligt dat naar dezerzijds oordeel ook niet voor de hand.
De richtlijn beoogt immers te bewerkstelligen dat vrouwelijke en mannelijke
werknemers binnen een lid-staat gelijk worden behandeld, waarbij het criterium
nationaliteit irrelevant is en zelfs, indien het geaccepteerd zou worden, een
belangrijk inbreuk op het onderliggende beginsel zou betekenen.

Voorts hebben de lid-staten zich in dat verband verplicht alle
wettelijke bepalingen die strijdig zijn met dat beginsel in te trekken. Het
ontgaat de raad hoe daarop een uitzondering gemaakt kan worden voor de
niet-onderdaan.

Gelet op het vorenstaande meent de raad – zelfs indien zou moeten worden
aangenomen dat klaagster niet onder de personele werkingssfeer van de
richtlijn valt – in ieder geval ambtshalve te kunnen toetsen of de onderhavige
nationale bepaling niet in strijd is met de richtlijn en zo ja, die bepaling
buiten toepassing te laten (de zogenaamde rechtmatigheidstoets), hetgeen naar
hieronder blijkt voor betrokkene niet tot een ander resultaat leidt.

b. De materiele werkingssfeer

Van belang is of art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW valt
onder het toepassingsbereik van de derde richtlijn.

In dat verband overweegt de raad als volgt.

In art. 19, tweede lid, van de ZW is voor de toepassing van die wet
‘zwangerschap en bevalling’ gelijkgesteld met ‘ziekte’ als bedoeld in het
eerste lid van art. 19.

Dit betekent dat in beginsel in het kader van de ZW een verzekerde bij
uitval als gevolg van zwangerschap en bevalling op gelijke voet behandeld
wordt als de verzekerde, die uitvalt als gevolg van (een andere) ziekte, met
dien verstande dat – ten tijde van belang – vanaf de eerste dag van de zes
weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum een zwangerschapsuitkering werd
verstrekt en gedurende zes weken na de bevalling een bevallingsuitkering ter
hoogte van het dagloon van betrokkene.

Voor het overige wordt bij uitval als gevolg van zwangerschap en
bevallingsuitkering verstrekt naar 70 procent van het dagloon. Aan de
bedrijfsvereniging is voorts in art. 44, eerste lid, van de ZW de bevoegdheid
gegeven in bepaalde gevallen dat ziekengeld (inclusief de zwangerschaps- en
bevallingsuitkering) geheel of gedeeltelijk te weigeren.

Voorzover hier van belang, gaat het dan om de bepalingen 44, eerste lid,
aanhef en onder a (algemeen weigeringsartikel) en onder b (specifiek voor aan
zwangerschap en bevalling gerelateerde ziekte), van die wet welke beogen
misbruik tegen te gaan alsmede een zekere – beperkte – risicoselectie mogelijk
te maken.

De raad is – gelet op het voorafgaande – van oordeel dat deze wettelijke
bepaling(en) vallen onder het toepassingsbereik van de derde richtlijn, nu het
gaat om een wettelijke regeling die bescherming biedt tegen ziekte (art. 3 van
de richtlijn) en – eventuele – discriminatie met betrekking tot de
werkingssfeer van die regeling alsmede de voorwaarden inzake toelating daartoe
(art. 4, eerste lid, van de richtlijn).

Resteert de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van
geslacht als bedoeld in art. 4 van de richtlijn.

c. Discriminatie

Vast staat, dat op grond van art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van
de ZW aan vrouwen uitkering van ziekengeld kan worden geweigerd, hetgeen –
naar de raad afleidt uit het arrest van 8 november 1990 van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna het Hof) in het onder 4.
vermelde geding – in beginsel een direct onderscheid op grond van geslacht is.
Voor een dergelijk onderscheid kan blijkens het tweede lid van art. 4 van de
richtlijn slechts als rechtvaardiging dienen dat er sprake is van een
specifieke bepaling ter bescherming van de vrouw wegens zwangerschap.

Naar het oordeel van de raad heeft art. 44, eerste lid, aanhef en onder
b, van de ZW echter geenszins die strekking. Integendeel, art. 44, eerste lid
aanhef en onder b, van de ZW, dat slechts vrouwen kan treffen stelt zelfs
zwaardere voorwaarden dan de algemeen geldende bepaling onder a van dat
artikel en is om die reden dan ook in strijd met de derde richtlijn.

Aan vrouwen kan namelijk op grond van art. 44, eerste lid aanhef en
onder b, van de ZW ziekengeld worden geweigerd wegens het enkele feit, dat zij
zwanger zijn bij aanvang van de verzekering ingevolge de ZW. Voor de
toepasselijkheid van art. 44, eerste lid, aanhef en onder a ten eerste is
daarnaast de eis gesteld, dat als gevolg van de ‘ziekte’ bij aanvang van de
verzekering ook ongeschiktheid tot werken bestond. Ingeval die laatste eis ook
ten aanzien van zwangere vrouwen zou gelden, zou dit een belangrijke beperking
van de weigeringsbevoegdheid ex art. 44 van de ZW tot gevolg hebben.

Daarnaast brengt de huidige bepaling met zich mee, dat – uitgaande van
de aanspraak op zwangerschapsuitkering, zoals die ten tijde van belang bestond
– een vrouw wegens zwangerschap, hoewel zij deswege bij aanvang van de
verkering ingevolge de ZW niet ongeschikt was tot werken, in beginsel tot 7
1/2 maand na de aanvang van haar verzekering uitkering ingevolge de ZW kan
worden ontzegd, terwijl de risicoselectie van art. 44, eerste lid, aanhef en
onder a ten tweede – overige voorwaarden daargelaten – zich beperkt tot een
ongeschiktheid tot werken intredend binnen een half jaar na aanvang van de
verzekering.

Voorts merkt de raad op dat in art. 44, eerste lid, aanhef en onder b,
van de ZW na de eerste volzin weliswaar een afwijkende – en voor zwangere
vrouwen gunstiger – regeling is opgenomen voor onderbroken verzekeringen, maar
dit kan aan vorenstaande directe discriminatie niet afdoen en kan naar
dezerzijds oordeel ook niet – zoals door verweerders gemachtigde ter zitting
is gesuggereerd – beschouwd worden als een afdoende rechtvaardiging of
compensatie daarvoor.

Een en ander leidt wel tot het oordeel, dat art. 44, eerste lid, aanhef
en onder b, van de ZW enkel voor wat betreft de eerste volzin in strijd is met
de derde richtlijn.

Op grond van al het voorgaande concludeert de raad, dat art. 44, eerste
lid, aanhef en onder b eerste volzin, van de ZW een directe discriminatie op
grond van geslacht inhoudt, terwijl er geen sprake is van de in het tweede lid
van art. 4 van de derde richtlijn vermelde rechtvaardigingsgrond, te weten een
specifieke bepaling ter bescherming van de vrouw wegens moederschap.

De raad wijst ter ondersteuning van zijn standpunt nog op de conclusie
van de advocaat-generaal M. Darmon in het onder rubriek 4 vermelde geding (zie
met name diens overwegingen onder 26 en 27). Hieruit leidt de raad af dat voor
de toekenning van ziekengeld in verband met zwangerschap en bevalling
weliswaar voorwaarden mogen worden gestelde betreffende de duur van de
verzekering of de arbeid, maar dat het beginsel van gelijke behandeling
vereist dat de zwangere werkneemster terzake – in ieder geval – op gelijke
wijze als haar – zieke – mannelijke collega’s wordt behandeld. Het artikel 44,
eerste lid onder a juncto b, van de ZW voldoet daaraan echter niet.

Hieraan kan niet afdoen, dat de besturen van de bedrijfsverenigingen –
en ook verweerder blijkens de bestreden beslissing – in het kader van haar
bevoegdheid ex art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW zich in het
algemeen houden aan de Circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen
van 30 november 1983, nummer C.757, aangezien deze Circulaire onverlet laat de
strijd van bedoelde wettelijke bepaling met de derde richtlijn. Bovendien
merkt de raad op, dat ook die Circulaire de hiervoor eerstens vermelde
zwaardere voorwaarde niet geheel uitsluit.

Uit al het voorgaande concludeert de raad dat art. 44, eerste lid,
aanhef en onder b eerste volzin, van de ZW buiten toepassing moet blijven. Dit
betekent dat de grondslag aan de bestreden beslissing komt te ontvallen.

Verweerder zal dienaangaande opnieuw kunnen beslissen met inachtneming
van de inhoud van deze uitspraak. Gelet op verweerders bevoegdheid in deze en
de diverse keuzemogelijkheden die hij terzake nog heeft en het – op onderdelen
– voor zwangere vrouwen gunstiger beleid, acht de raad het – onder verwijzing
naar de hiervoor gegeven overwegingen over de personele werkingssfeer – niet
aangewezen in de onderhavige zaak zelf te voorzien door rechtstreekse
toepassing van de derde richtlijn.

Wel wijst de raad – zij het ten overvloede – nog op de weergave van het
standpunt van de Commissie van de Europese Gemeenschappen in het Rapport ter
terechtzitting in de zaak Dekker/VJV-Centrum. De Commissie (zie met name
bladzijde 16) merkt daar onder meer op, dat de in die zaak aan de orde zijnde
zes-maanden regeling in ieder geval het effect heeft van indirecte
discriminatie aangezien de problematiek vooral zal spelen bij nieuwe
dienstverbanden, die – in de daar bedoelde situatie – vooral jonge vrouwelijke
werknemers zal treffen.

Of een en ander zich ook in die mate zal voordoen bij de toepassing van
het vergelijkbare artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW kan de
raad niet overzien, maar zal door verweerder in ieder geval bij zijn
besluitvorming bezien dienen te worden.

Tenslotte merkt de raad nog op, dat deze uitspraak met zich brengt dat
de risicoselectie ten aanzien van zwangere vrouwen in ieder geval niet ruimer
mag worden toegepast dan ten aanzien van mannen, die arbeidsongeschikt worden
wegens ziekte.

Dit betekent echter geenszins dat verweerder zijn beleid inzake de
toepassing van art. 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de ZW – voorzover
dit voor zwangere vrouwen gunstiger is – niet moet blijven toepassen. Of zelfs
deze gunstiger benadering moet verruimen, naar kan worden afgeleid uit het
schrijven van 18 december 1990 van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid aan de Federatie van Bedrijfsverenigingen.

De raad vestigt er bij verweerder nog de aandacht op, dat zijdens
klaagster is aangevoerd dat er wel een arbeidsverleden was voor 23 maart 1988.
Blijkens de gedingstukken heeft verweerder daarnaar geen onderzoek ingesteld
en evenmin bezien om welke reden klaagster in ieder geval geruime tijd niet
aan het arbeidsproces heeft deelgenomen. Een en ander zal in het kader van de
nieuwe beslissing wel bij de besluitvorming betrokken moeten worden.

Het voorgaande leidt tot de volgende uitspraak.

Beslissing

De raad van beroep te ‘s-Hertogenbosch.

Recht doende:

Vernietigt de bestreden beslissing.

Bepaalt dat verweerder terzake een nieuwe beslissing neemt over
klaagsters aanspraak op uitkering ingevolge de ZW op en na 18 mei 1988 met
inachtneming van de inhoud van deze uitspraak.

Gelast dat het gestorte recht aan klaagster door verweerder wordt
vergoed.

Rechters

Mrs Van Buitenen, Van Cuyk, Stevens-van Ham