Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Universiteit werft een onderzoeker voor afronding van een
onderzoeksproject. Contractsduur 7 maanden. Kandidate die aangeeft zwanger te
zijn (bevalling midden in contractsperiode) wordt om die reden niet voor
benoeming voorgedragen. Direct onderscheid in strijd met de wet. Commissie
gaat in oordeel in op vraag, of hier de grens van wat de wet beoogt te
beschermen niet wordt bereikt. Wet kent op verbod onderscheid door verwijzing
naar zwangerschap geen ruimte voor het aandragen van rechtvaardigingsgronden.
Onlangs nog bevestigt door Hoge Raad. In de onderhavige casus ziet de
Commissie ook geen reden om inbreuk te maken op het systeem van de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 2 september 1991 verzocht mevrouw drs … te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
Rijksuniversiteit Leiden (hierna: wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB;
Stb. 1989, 168).

Verzoekster heeft gesolliciteerd naar een tijdelijke functie bij de
wederpartij. Zij is voor deze functie afgewezen nadat zij bekend maakte dat ze
zwanger is. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hierdoor in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
spoedprocedure toegepast. Beide partijen zijn opgeroepen voor een zitting op
26 september 1991. De wederpartij heeft op verzoek van de Commissie
voorafgaand aan de zitting schriftelijk haar standpunt kenbaar gemaakt aan de
Commissie met afschrift aan verzoekster.

Tevens heeft de wederpartij de sollicitatieprocedure voor de betreffende
functie opgeschort tot na bekendmaking van het oordeel van de Commissie.

De Commissie heeft gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van
artikel 18 WGB om bij het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur
(WVC) informatie in te winnen.

2.2. Bij de zitting van 26 september waren aanwezig:

Van de kant van verzoekster

– mw drs (verzoekster)

– dhr (toehoorder)

– dhr (toehoorder)

Van de kant van de wederpartij

– mw (wederpartij)

– mw prof. dr (getuige)

– mw (getuige)

– dhr (toehoorder)

Van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. Daarin
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

2.4. De Commissie heeft op 26 september na afloop van haar
beraadslagingen mondeling het dictum van haar oordeel uitgesproken in
tegenwoordigheid van partijen.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De Faculteit Sociale Wetenschappen van de wederpartij verricht
(onder andere) onderzoek op het terrein van gezinsopvoeding van allochtone
kinderen in relatie tot hun onderwijskansen. In dit kader heeft de wederpartij
sinds 1987 een contract met het Ministerie van WVC om een bepaald onderzoek te
verrichten. Het totale project moest aanvankelijk medio 1992 zijn afgerond met
een eindrapport. Bij brief van 12 april 1991 heeft het Ministerie van WVC deze
einddatum aan de wederpartij bevestigd.

In een gesprek tussen een vertegenwoordigster van het Ministerie van WVC
en de voor het project verantwoordelijke hoogleraar op 11 juni 1991 heeft het
Ministerie van WVC aangedrongen op vervroegde afronding van het totale
project, namelijk eind 1991. Dit vanwege de grote relevantie van het onderzoek
voor het beleid van dit Ministerie. De betrokken hoogleraar heeft na intern
overleg bij de vakgroep en na de eerste resultaten van de werving voor de in
geding zijnde vacature bij brief van 23 augustus 1991 aan het Ministerie van
WVC bevestigd dat de wederpartij “(zal) trachten om u uiterlijk 1 april 1991
het eindrapport van het onderzoek (…) te doen toekomen”.

3.2. De wederpartij heeft naar aanleiding van het gesprek op 11 juni
1991 geworven voor een onderzoeker die aan de eindrapportage zou meewerken. Op
5 juli 1991 heeft de wederpartij een advertentie geplaatst in (onder andere)
Intermediair.

Daarin vraagt de wederpartij een onderzoeker (v/m) voor 38 uur per week.
Deze onderzoeker zal zelfstandig evaluatie-onderzoek moeten verrichten, een
kwalitatieve analyse moeten maken van reeds gehouden interviews, en het
eindrapport moeten schrijven in samenwerking met het evaluatieteam.

In de advertentie is het volgende vermeld: “De aanstelling geschiedt in
tijdelijke dienst voor een periode van zeven maanden, verlenging is niet
uitgesloten”. In de advertentie is niet vermeld op welke termijn de betrokken
kandidaat in dienst moet treden, noch op welke datum het rapport moet zijn
afgerond.

3.3. Verzoekster heeft bij brief van 9 juli 1991 naar deze functie
gesolliciteerd. Bij brief van 5 augustus 1991 werd zij uitgenodigd voor een
sollicitatiegesprek op

15 augustus 1991. In dat gesprek vraagt de betrokken hoogleraar of
verzoekster in voltijd wil werken of dat ze de voorkeur geeft aan een
deeltijdaanstelling. In reactie hierop geeft verzoekster aan, een voorkeur te
hebben voor een aanstelling voor 32 uur per week. Door de voor het onderzoek
verantwoordelijke hoogleraar is in dit gesprek gezegd dat een 32-uurs
aanstelling bespreekbaar was. In het gesprek is voorts ingegaan op
mogelijkheden voor verlenging van de aanstelling. Dit zou alleen kunnen
wanneer de aan te stellen onderzoeker zelf een nieuw onderzoeksvoorstel met
subsidie-aanvraag zou opstellen en die aanvraag door een subsidiegever
gehonoreerd zou worden. Van de kant van de wederpartij is in dit gesprek 15
september 1991 als beoogde ingangsdatum voor de aanstelling genoemd.

Op 26 augustus 1991 wordt verzoekster gebeld door de betrokken
hoogleraar met de mededeling dat de eerste keuze op haar is gevallen en dat de
beoogde ingangsdatum 1 oktober 1991 is geworden. Op een aantal punten
verschillen partijen in hun lezing over de inhoud van dit gesprek.

Onomstreden is, dat verzoekster in dit gesprek (voor het eerst) naar
voren heeft gebracht dat zij zwanger is en in december zal bevallen.
Verzoekster meldt dit omdat haars inziens een snelle indiensttreding geboden
is, zodat zij nog voor de ingang van haar verlof zoveel mogelijk met het werk
zal kunnen beginnen.

De wederpartij meldt in dit gesprek dat het eindrapport op 1 april 1992
gereed moet zijn en dat de zwangerschap van verzoekster een probleem doet
rijzen.

3.4. De dag na dit telefoongesprek, 27 augustus 1991, wordt verzoekster
gebeld door de adjunct-beheerder van de faculteit met de mededeling dat de
aanstelling niet door zal gaan en dat een 32-uurs aanstelling niet mogelijk
is.

Op verzoek van verzoekster volgt op 4 september 1991 een gesprek tussen
de betrokken hoogleraar, de adjunct faculteitsbeheerder, verzoekster en een
vriendin van de laatste. In dit gesprek wordt de gang van zaken nogmaals
besproken. Dit gesprek wordt door de hoogleraar als de tweede ronde in de
sollicitatieprocedure beschouwd.

3.5. Bij brief van 4 september 1991 is verzoekster afgewezen voor de
functie. In de brief staat onder andere het volgende: “wij (…) zijn (…)
tot de conclusie gekomen dat het voor u niet mogelijk is om het eindrapport
(…) binnen de met het Ministerie van WVC overeengekomen termijn (uiterlijk 1
april 1992) op te leveren. Wij zullen u daarom niet als kandidaat voor de
functie van onderzoeker voordragen”.

3.6. Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar heeft afgewezen
voor de functie om reden van haar zwangerschap. Zij is van mening dat zij zou
zijn aangesteld als zij niet in het telefoongesprek op 26 augustus 1991
melding had gemaakt van haar zwangerschap. De betrokken hoogleraar zou in dit
telefoongesprek namelijk hebben gezegd dat de eerste keuze op haar was
gevallen en dat ze voor de verdere afronding voor wat betreft
arbeidsvoorwaarden op 4 september 1991 langs moest komen. Pas nadat zij
melding maakte van haar zwangerschap zei de betrokken hoogleraar dat de tweede
kandidaat alsnog opgeroepen moest worden.

Verzoekster stelt dat zij heeft getwijfeld of zij naar deze tijdelijke
functie zou solliciteren, gelet op haar zwangerschap. Zij heeft toch
gesolliciteerd omdat de mogelijkheden om werk te vinden op haar terrein gering
zijn. Als er al werk is, is het haast altijd tijdelijk.

Het is voorts haar ervaring dat de einddatum van een onderzoeksproject
bij een universiteit meestal wel wat kan worden uitgesteld.

Zij was van plan geweest haar zwangerschap te melden wanneer er
deadlines voor het project zouden worden genoemd, die problemen zouden kunnen
opleveren. In het sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991 is echter geen
einddatum genoemd. Doordat de betrokken hoogleraar zelf vroeg of ze liever in
deeltijd wilde werken, kreeg verzoekster de indruk dat de tijdsdruk niet erg
groot was.

Verzoekster stelt dat haar zwangerschap weliswaar met zich meebrengt dat
zij gedurende de looptijd van het contract enige maanden afwezig zal zijn maar
dat het op de weg ligt van de wederpartij om in deze omstandigheden bij het
Ministerie van WVC om uitstel van de rapportage te verzoeken. Dit uitstel is
volgens haar mogelijk, gelet op de lange looptijd van het project.

Zij vraagt zich ook af, hoe bij een tijdsdruk als door wederpartij wordt
gesteld, een aanstelling voor 32 uur bespreekbaar had kunnen zijn. Volgens
verzoekster heeft de betrokken hoogleraar in het telefoongesprek van 26
augustus 1991 zelfs toegestemd in een 32-uurs aanstelling. Ook vraagt
verzoekster zich af, hoe het kan dat het project eerst in 7 maanden en later
in 6 maanden (ingang aanstelling op 1 oktober 1991) kon worden afgerond.

Verzoekster stelt tenslotte dat zij, mede gelet op de mogelijkheid van
verlenging van de aanstelling, door de afwijzing in haar carrieremogelijkheden
is geschaad. Hoewel in het sollicitatiegesprek duidelijk naar voren kwam dat
verlenging geenszins vaststond, was haar indruk uit dit gesprek toch dat het
hier om een reele mogelijkheid ging.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

Het betreft een tijdelijk project voor zeven maanden, ter afronding van
het bewuste onderzoeksproject.

Van de kant van het Ministerie van WVC is grote druk uitgeoefend om de
einddatum van medio 1992 te vervroegen naar eind 1991. Uiteindelijk heeft het
Ministerie van WVC in het gesprek in juni 1991 toegestaan dat de rapportage
begin 1992 zou geschieden.

De betrokken hoogleraar kan zich niet herinneren of tijdens het
sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991 de datum van 1 april 1992 is genoemd.
Ze had die datum op dat moment wel al in haar hoofd.

Toen er na dit gesprek uitzicht bleek op vervulling van de vacature
heeft ze deze datum bij brief van 23 augustus 1991 aan het Ministerie van WVC
genoemd (zie paragraaf 3.1.).

Zij heeft later, nadat verzoekster op 26 augustus 1991 haar zwangerschap
bekend maakte, niet overwogen om het Ministerie van WVC om uitstel te vragen.
Dit om haar goodwill niet te verspelen en omdat ze ook zelf een snelle
afronding zeer belangrijk vindt.

Ze heeft in het sollicitatiegesprek als bij haar te doen gebruikelijk
aan verzoekster gevraagd of deze liever in deeltijd wil werken. Na intern
overleg bleek dit, gelet op de tijdsdruk, niet mogelijk. Zij heeft verzoekster
dan ook geen toezeggingen gedaan in het telefoongesprek van 26 augustus 1991.

In dit telefoongesprek heeft zij voorts ook niet gezegd dat verzoekster
zou worden aangesteld (en in die zin eerste keus was), maar dat zij als eerste
uit de eerste ronde was gekomen. Er zou echter nog een tweede ronde volgen met
twee kandidaten, waaronder verzoekster.

In het sollicitatiegesprek is duidelijk gemaakt dat de mogelijkheid van
verlenging van de aanstelling zeer onzeker is. De zinsnede hierover in de
advertentie is opgenomen om het aantal kandidaten te vergroten.

De wederpartij heeft verzoekster niet voor benoeming voorgedragen omdat
zij van de zeven maanden, vier maanden afwezig zal zijn.

Iedere kandidaat, man of vrouw, die vier van de zeven maanden afwezig
is, is ongeschikt voor de functie.

Door verzoekster om die reden af te wijzen handelt de wederpartij naar
haar eigen mening niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
.

De bestaande jurisprudentie waarin het afwijzen van sollicitanten om
reden van zwangerschap in strijd met de WGB is verklaard, gaat in dit geval
volgens de wederpartij niet op. In die gevallen ging het namelijk steeds om
langer lopende contracten.

Wanneer het hier om een vaste aanstelling was gegaan zou de wederpartij
ook niet zo hebben gehandeld.

3.8. Het Ministerie van WVC heeft de Commissie schriftelijk geinformeerd
over de tijdsdruk die op het project staat. Vanwege de grote maatschappelijke
belangen hecht dit departement aan een zo kort mogelijke termijn van
oplevering.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij ten aanzien van verzoekster
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de behandeling bij de vervulling
van de openstaande vacature respectievelijk bij de indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegelaten bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te
maken naar geslacht. Artikel 1a WGB legt dezelfde norm neer voor het bevoegd
gezag bij de aanstelling tot ambtenaar respectievelijk bij aanstelling op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Artikel 1 WGB geeft aan wat in dit verband moet worden verstaan onder
onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap is een vorm van direct
onderscheid. De Wet maakt het niet mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan te
voeren voor direct onderscheid anders dan de in de Wet (artikel 1a lid 3 en
artikel 5 WGB) opgenomen uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn hier niet
van toepassing.

4.3. Hoewel partijen op enkele punten van mening verschillen over de
feitelijke gang van zaken staat vast dat de wederpartij verzoekster niet voor
benoeming heeft voorgedragen omdat zij van de zeven maanden die het project
zou duren, vier maanden afwezig zou zijn. Deze afwezigheid wordt veroorzaakt
door haar zwangerschap.

De Commissie heeft al herhaalde malen uitgesproken dat afwezigheid
wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof een onlosmakelijk en onvermijdelijk
gevolg is van zwangerschap en voor de toepassing van de wetgeving gelijke
behandeling op een lijn staat met de zwangerschap zelf (Onder andere
oordeelnummer: 42-89-13).

Zoals gezegd kent het systeem van de Wet niet de mogelijkheid direct
onderscheid naar geslacht door verwijzing naar (afwezigheid ten gevolge van)
zwangerschap te rechtvaardigen. Dit is onlangs nog bevestigd door de Hoge Raad
(Hoge Raad d.d. 13-09-1991 in de zaak Dekker tegen Stichting VJV-Centrum. In
deze zaak is ook een arrest gewezen door het EG-Hof van Justitie, arrest van
8-11-1990, zaak C-177-88).

Hieruit volgt dat de wederpartij bij de vervulling van de vacature
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

4.4. Het bovenstaande neemt niet weg dat de Commissie zich realiseert
dat de voorliggende casus de vraag oproept, of hier niet geraakt wordt aan de
grens van wat de WGB beoogt te beschermen.

De wederpartij komt door de norm die in de Wet en de EG- regelgeving
(waar deze Wet (mede) uitvoering aan geeft) in een zeer moeilijke situatie. De
Commissie heeft dan ook bezien of onder deze bijzondere omstandigheden een
andere uitspraak niet geboden zou zijn. Zij heeft op dit punt het volgende
overwogen.

Allereerst: de Wet zelf stelt een duidelijke norm, zonder
uitzonderingen, en met reden.

De positie van zwangere vrouwen in het arbeidsproces is nog steeds zeer
kwetsbaar zoals onder andere blijkt uit het grote aantal zaken dat de
Commissie op dit punt jaarlijks behandelt. Voorts: het gebruik van tijdelijke
aanstellingen en andere flexibele arbeidsrelaties is zo wijdverbreid, dat een
uitzondering op het verbod om onderscheid te maken door verwijzing naar
zwangerschap, voor dergelijke situaties vrouwen -die toch al in onevenredig
grote mate aangewezen zijn op dergelijke contracten- te zeer de bescherming
van de Wet op dit punt zou ontnemen. De communautaire en de Nederlandse
wetgever willen de zwangere vrouw een duidelijke bescherming bieden tegen
onderscheid in het arbeidsproces.

Dit is onlangs bevestigd door zowel het EG-Hof van Justitie als de
Nederlandse Hoge Raad (zie noot 2). Uit die jurisprudentie blijkt dat het
creeren van buiten-wettelijke rechtvaardigingsgronden voor onderscheid door
verwijzing naar zwangerschap niet is toegestaan. De Commissie ziet vooralsnog
geen mogelijkheden voor het creeren van dergelijke uitzonderingen zonder dat
daarmee ruimte wordt geschapen voor het onbedoeld uithollen van het verbod op
onderscheid.

Ten tweede: ook in de onderhavige casus zelf ziet de Commissie geen
reden om een inbreuk te maken op het systeem van de Wet. Op dit punt acht de
Commissie het volgende van belang.

In de advertentie voor de onderhavige functie is een aanvangs- en/of
eindtermijn voor het contract niet vermeld. Gelet op de verklaringen van
partijen is het ook onwaarschijnlijk dat in het sollicitatiegesprek de exacte
einddatum besproken is.

De wederpartij had zich voorts op het moment waarop het eerste
sollicitatiegesprek plaatsvond nog niet jegens het Ministerie van WVC
vastgelegd op een vroegere eindtermijn dan medio 1992. Zij heeft er zelf voor
gekozen om op 23 augustus 1991, nog voor de afronding van de
sollicitatieprocedure, zich min of meer op de datum van 1 april 1992 vast te
leggen.

En tenslotte: de wederpartij heeft met verzoekster noch met het
Ministerie van WVC onderzocht of er toch een oplossing voor het probleem
mogelijk was.

Concluderend: de Commissie ziet tegen de achtergrond van de Wet, de
jurisprudentie en de omstandigheden van dit geval geen voldoende reden om tot
een ander oordeel te komen als dat vermeld in paragraaf 4.3..

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Rijksuniversiteit
Leiden direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw drs …
te Amsterdam in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

Rechters

prof. mr. P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs. Sjerps, secretaris