Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij past in haar bedrijf een -voor haar verplicht gestelde-
Collective Arbeidsovereenkomst (CAO) toe. In deze CAO is een overwerkregeling
opgenomen. In deze regeling wordt onderscheid gemaakt tussen voltijd- en
deeltijdwerkers. Indien de individuele werktijd van de deeltijdwerker wordt
overschreven binnen de gebruikelijke kantooruren tot 18.00 uur, ontvangt de
deeltijdwerker een additionele toeslag. Deeltijdwerkenden krijgen pas een
overwerktoeslag voor gewerkte uren, wanneer de arbeid uitgaat boven het
vastgestelde rooster van voltijdwerkenden.

De Commissie concludeert dat hetgeen in de additionele toeslag zit
verwerkt, voor een groot deel gelijk is aan hetgeen de voltijdwerkers in hun
normale pakket hebben. Vanuit de deeltijdwerkers bekeken blijft dan staan dat
het niet betalen van de overwerkvergoeding, die voltijdwerkers wel krijgen,
nadeel oplevert.

Geen objectieve rechtvaardiging, strijd met artikel 1637ij BW.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 18 februari 1991 verzocht de ondernemingsraad van … hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of … te Koog aan de Zaan
(hierna: wederpartij) indirect onderscheid maakt op grond van geslacht in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

De wederpartij past in haar bedrijf een -voor haar verplicht gestelde-
Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) toe. In deze CAO is een regeling
opgenomen met betrekking tot de beloning van overwerkuren. Daarbij wordt
onderscheid gemaakt tussen voltijd- en deeltijdwerkenden. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee indirect onderscheid naar geslacht maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

De Commissie heeft tevens de betrokken CAO-partijen gevraagd om nadere
informatie, op grond van artikel 18 Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2.2. In de loop van de procedure heeft de Commissie het onderzoek
conform de wens van verzoeker enige tijd stilgelegd, in verband met diens
intern overleg.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 4 december 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr … (secretaris Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (GBMV) van de ondernemingsraad (OR) van …

– dhr … (lid GBMV van de OR)

– mw … (lid GBMV van de OR)

– dhr … (lid GBMV van de OR)

– mw mr W. Zeijlstra (advocaat)

van de kant van de wederpartij

– dhr … (directeur)

– dhr mr G. Verburg (advocaat)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. In 1990 heeft een samenvoeging plaatsgevonden van de industriele
cacaobelangen van enkele internationale bedrijven. Onder deze internationale
bedrijven bevond zich een B.V. van de wederpartij. Dit had tot gevolg dat er
een samenvoeging tot stand kwam van het management van de wederpartij en een
Nederlands bedrijf. In dit integratieproces zijn de arbeidsvoorwaarden van de
bedrijven gelijkgeschakeld en zijn de werknemers van het Nederlandse bedrijf
bij de wederpartij medio mei 1990 in dienst getreden.

Per 1 januari 1991 is het werknemersbestand ondergebracht bij twee
rechtspersonen. De wederpartij is een van deze rechtspersonen. Het totale
werknemersbestand valt wel onder een CAO. Het werknemersbestand van de
wederpartij is verdeeld over twee vestigingen, de locaties Koog en Wormer. Ten
tijde van het onderzoek bestond het werknemersbestand bij de wederpartij uit
491 personen, waaronder 70 vrouwen en 421 mannen. Hiervan werken 52 personen
in deeltijd, waarvan 47 vrouwen en 5 mannen. Dit betekent dat van de bij de
wederpartij werkende vrouwen n 69% in deeltijd werkt; van alle bij de
wederpartij werkende mannen werkt ruim 1% in deeltijd.

3.2. De wederpartij past in haar bedrijf een voor haar verplicht
gestelde CAO toe (looptijd 1 maart 1990 tot en met 29 februari 1992). Deze CAO
kent onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 20 (arbeidsduur)

– lid 1:

Op kalenderjaarbasis bedraagt de arbeidsduur gemiddeld 36 uur per week.
Uitgangspunt bij deze berekening is een rooster van acht uur per dag
gedurende vijf dagen per week

– lid 2a:

Vaststelling van werkroosters geschiedt met inachtneming van onder
andere de voorwaarde dat de werktijd maximaal 42 uur en minimaal 32 uur per
week met een werkrooster van minimaal vier werkdagen per week bedraagt; de
werktijd bedraagt maximaal negen uur per dag.

Artikel 21 (overwerk, extra oproep en consignatie)

-lid 1a

Onder overwerk wordt verstaan arbeid die boven het vastgesteld
werkrooster uitgaat, gerekend over een periode van vier weken (een maand), met
uitzondering van de arbeid die verricht wordt door de werknemer die in
deeltijd werkzaam is c.q. een partieel-leerplichtige werknemer. Voor deze
categorie werknemers wordt onder overwerk verstaan arbeid die uitgaat boven
het vastgestelde rooster, dat geldt voor werknemers die in volle tijd werkzaam
zijn in de onderneming/afdeling danwel in een gelijke of nagenoeg gelijke
functie, gerekend over een periode van vier weken.

-lid 1c

Indien de werkgever zulks in het belang van de

onderneming noodzakelijk acht, is het verrichten van overwerk verplicht,
waarbij zoveel mogelijk met studie belangen van de werknemer rekening zal
worden gehouden.

– lid 2

Ingeval van overwerk worden de overuren uitbetaald vermeerderd met de
volgende toeslagen:

a 35% voor overuren tot 18.00 uur, respectievelijk 45% voor overuren
van 18.00 uur tot 7.00 uur, gewerkt op maandag t/m vrijdag;

b 80% voor uren, gewerkt op zaterdag en zondag.

3.3. De voltijdwerkende krijgt dus voor ieder uur dat hij/zij meer werkt
dan de met hem/haar afgesproken arbeidstijd een overwerktoeslag. De
voltijdwerker met variabele werktijden krijgt de overwerktoeslag alleen voor
gewerkte uren na 18.00 uur. Ingeval de voltijder vaste werktijden heeft, wordt
de overwerktoeslag uitbetaald voor alle gewerkte uren, ook voor de uren voor
18.00 uur.

Indien de deeltijdwerkende meer uren werkt dan de individueel
afgesproken arbeidstijd, en de gewerkte uren vallen binnen het voltijdrooster,
geldt geen overwerktoeslag. De deeltijdwerkende krijgt pas een overwerktoeslag
wanneer hij/zij meer uren werkt dan het voltijdrooster.

De deeltijdwerkende ontvangt wel een vergoeding bovenop het normale
uurloon wanneer hij/zij meer werkt dan de individueel afgesproken arbeidstijd
en de gewerkte uren binnen het voltijdrooster vallen. Deze vergoeding is een
toeslag, varierend van 32% tot 50,48%, voor vakantiegeld, dertiende maand,
vakantiedagen en roostervrije dagen (hierna: additionele toeslag). Van de
additionele toeslag zijn de componenten dertiende maand, vakantiedagen en
roostervrije dagen volgens bestendig gebruik van de wederpartij, het recht op
vakantietoeslag ligt vast in de CAO. De additionele uren worden ook meegenomen
in de pensioengrondslag. Bij overwerk van voltijdwerkers is dit niet het
geval.

Samenvattend, uitgaande van een vast voltijdrooster van 40 uur:

– Een voltijdwerkende krijgt een overwerktoeslag vanaf het 41e uur,
bovenop het normale uurloon.

– Een deeltijdwerkende die 20 uur werkt krijgt vanaf het 21e uur tot het
41e uur een additionele toeslag, en pas vanaf het 41e uur een
overwerktoeslag.

Voor alle werknemers ligt er een zekere verplichting tot overwerk. Er is
geen ongelijkwaardigheid betreffende deze verplichting tussen de voltijdwerker
en de deeltijdwerker.

3.4. De CAO is een bedrijfstak-CAO. De CAO-partijen hebben geen precieze
naar geslacht uitgesplitste gegevens kunnen overleggen over de
personeelssamenstelling binnen de bedrijfstak waarvoor de CAO geldt.

Volgens informatie van een vakbond werken in de bedrijfstak ongeveer
14.000 mensen, waarvan n 3400 vrouwen. Van deze vrouwen werkt ongeveer 1/3 in
deeltijd (1133). Van het totale bestand werkt 17% in deeltijd (2500). Van deze
2500 deeltijdwerkers zijn 1133 vrouwen, dit is ongeveer 45%.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker is van mening dat de wederpartij onderscheid maakt naar
geslacht door artikel 21 lid 1a van de CAO toe te passen (Zie paragraaf 3.1.).
Verzoeker vindt dat werkuren in principe individueel zijn vastgesteld en dat
bij overschrijding van deze werktijd een vergoeding moet worden gegeven voor
het ongemak en de extra inspanning die in zo’n geval worden geleverd. Een en
ander dient los te staan van het werkrooster dat tussen de werknemer en de
onderneming is overeengekomen.

Verzoeker stelt voorts dat het merendeel van de deeltijdwerkers vrouwen
zijn. De bepaling van de CAO benadeelt dan ook voornamelijk vrouwen ten
opzichte van het overige personeel.

Tevens wijst verzoeker op het feit dat in een aantal deeltijdcontracten
de bereidheid tot het verrichten van overwerk is vastgelegd. Overwerk komt
zowel bij deeltijdwerkers als bij voltijdwerkers voor. Structureel overwerk
bij deeltijdwerkers leidt echter niet tot contractuitbreiding.

Verzoeker ontkent de stelling van de wederpartij dat de meerderheid van
het personeel het onrechtvaardig zou vinden indien deeltijdwerkers een
overwerktoeslag ontvangen voor overwerk binnen de gebruikelijke kantoor

uren.

Tenslotte verwijst verzoeker naar een oordeel van de Commissie in een
-zijns inziens- vergelijkbare zaak (Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10).

3.6. De wederpartij is van mening dat de Commissie zich ten onrechte tot
haar heeft gewend. Zij is wettelijk verplicht om de CAO na te leven in haar
bedrijf. Zijzelf is niet betrokken bij de totstandkoming van de CAO. Zij vindt
dat de CAO- partijen in deze zaak wederpartij zouden moeten zijn.

3.7. Overigens is de wederpartij van mening dat de bestaande regeling
rechtvaardig is. Zij wijst erop dat voltijdwerkenden het niet rechtvaardig
zouden vinden wanneer andere werknemers -die in deeltijd werken- binnen de
gebruikelijke kantooruren meer zouden verdienen dan degene die een
voltijdprestatie levert. De overwerktoeslag wordt uitgekeerd voor werk buiten
de gebruikelijke kantooruren.

Voorts stelt de wederpartij dat deeltijdwerkers bij overwerk binnen de
gebruikelijke kantooruren een additionele toeslag ontvangen. Ingeval de
wederpartij overwerktoeslag zou moeten betalen aan deeltijdwerkers binnen de
gebruikelijke kantooruren, zal geen additionele toeslag meer worden betaald.

De wederpartij is ook van mening dat de Commissie zich moet buigen over
de
vraag hoe de verhouding van de cijfers van de bedrijfstak is ten opzichte
van de cijfers van het bedrijf.

3.8. Ten aanzien van de bereidheid tot overwerk die in de contracten met
deeltijdwerkers is vastgelegd stelt de wederpartij dat dit een contractuele
verplichting is en geen verplichting op grond van de CAO.

De wederpartij is in beginsel bereid tot uitbreiding van het
deeltijdcontract ingeval er sprake zou zijn van structureel overwerk bij
deeltijdwerkers.

3.9. De werknemerspartijen bij de CAO hebben aangegeven dat zij de
regeling willen wijzigen, zodanig dat overwerk zal beginnen wanneer de
overeengekomen werktijd wordt overschreden. Volgens hen is de enige reden voor
het blijven bestaan van het verschil in behandeling tussen voltijd- en
deeltijdwerkenden dat de werkgevers de regeling niet willen wijzigen.

De werkgeverspartijen bij de CAO hebben de Commissie laten weten dat
huns inziens de grond van het gemaakte onderscheid ligt in de extra belasting
die overwerk met zich meebrengt voor voltijdwerkenden (ten opzichte van
deeltijdwerkenden).

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid maakt
naar geslacht in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) door
artikel 21 lid 1a van de onderhavige CAO in haar onderneming toe te passen.

4.2. In artikel 1637ij lid 1 BW is onder meer bepaald dat de werkgever
geen onderscheid mag maken naar geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. Dit verbod
geldt zowel voor direct als voor indirect onderscheid.

Het vijfde lid van artikel 1637ij BW geeft aan wat in dit verband onder
indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of
gezinsomstandigheden dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft,
tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Alvorens bovenstaande vraag te beantwoorden merkt de Commissie,
gelet op het gestelde onder paragraaf 3.1., het volgende op.

De Commissie beschouwt als wederpartij de onderneming met de locaties
Koog en Wormer (Zie paragraaf 3.1.), nu de OR van deze onderneming een verzoek
om een oordeel heeft ingediend.

Nu verzoeker een klacht heeft ingediend over een bepaling in een CAO
zoals die wordt toegepast in de eigen onderneming (conform artikel 14 lid 2d
van de WGB), kan alleen in deze onderneming een onderzoek naar indirect
onderscheid worden gedaan.

De arbeidsvoorwaarden, waaronder de in het geding zijnde
overwerktoeslag, zijn een onderdeel van de arbeidsovereenkomst, die tussen
werkgever en werknemer wordt afgesloten. Het verbod van onderscheid tussen
mannen en vrouwen, in onder meer de arbeidsvoorwaarden, richt zich voorts tot
de werkgever (artikel 1637ij lid 1 BW). Het is dan ook de werkgever die in het
kader van deze procedure als wederpartij wordt aangesproken.

De Commissie kan, gelet op het onderhavige verzoek om een oordeel, niet
de toelaatbaarheid van deze CAO-bepaling in de hele bedrijfstak onderzoeken.
De Commissie toetst hier gezien het verzoek immers slechts de toepassing van
de CAO in de onderneming van de wederpartij en niet in de bedrijfstak.

4.4. Om de onder 4.1. gestelde vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst
vastgesteld worden of het bepaalde in artikel 21 lid 1a van de CAO in
overwegende mate personen van een geslacht treft en derhalve in effect
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

Uit de definitie van overwerk blijkt dat hieronder verstaan wordt arbeid
die wordt verricht boven het vastgesteld werkrooster, dat geldt voor
werknemers die in volle tijd werkzaam zijn. Deeltijders krijgen pas een
overwerktoeslag voor gewerkte uren wanneer de arbeid uitgaat boven het
vastgestelde rooster van voltijdwerkers. Alleen voltijdwerkers krijgen een
overwerktoeslag boven hun vastgestelde rooster. Hierdoor worden
deeltijdwerkers benadeeld.

Bij de wederpartij werkt 76% van de vrouwen en 2% van de mannen in
deeltijd. Ingeval zij overuren maken is artikel 21 lid 1a van de CAO dan ook
op hen van toepassing.

Als gevolg van deze gegevens kan worden geconcludeerd dat door de
betreffende overwerktoeslagregeling voornamelijk vrouwen worden getroffen.
Bovendien is bij zowel deeltijdwerkers als voltijdwerkers de verplichting
aanwezig om opgedragen overwerk te aanvaarden.

Op grond van bovenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat de
overwerktoeslagregeling van de bij de wederpartij toegepaste CAO, nadelige
gevolgen heeft voor in overwegende mate personen van een bepaald geslacht, te
weten vrouwen.

4.5. Indien evenwel voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging
bestaat, is er geen indirect onderscheid naar geslacht zoals verboden door
artikel 1637ij BW. Onder zulk een objectieve rechtvaardiging wordt verstaan
dat het onderscheid wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te
dienen en dat daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn
om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op een andere
wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak 170/84, Bilka-
Weber/Kaufhaus d.d. 13-05-1986, en in de zaak 171/88, Rinner- Kuhn/Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co d.d. 13-07-1989).

4.5.1. Volgens de wederpartij is een rechtvaardigingsgrond voor het
gemaakt onderscheid dat zij verplicht is om de toepasselijke CAO na te leven.

Los van de vraag of de betreffende CAO-bepaling in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling, heeft de werkgever, gezien de tekst van artikel
1637ij BW, een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling. Het beroep van de wederpartij dat zij geen partij is
geweest bij de vaststelling van de CAO, kan dan ook niet opgaan (Zie onder
meer Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid d.d. 27
juni 1991, oordeelnummer 170-91-39 en d.d. 1 juli 1991, oordeelnummer
167A-91-41).

4.5.2. Daarnaast noemt de wederpartij als rechtvaardigingsgrond het
rechtvaardigheidsgevoel zoals dat binnen het bedrijf in brede kring heerst.
Door voltijdwerkers wordt het als niet rechtvaardig ervaren dat in deeltijd
werkzame werknemers binnen de gebruikelijke kantooruren meer zouden verdienen
dan degenen die een voltijdsprestatie leveren. Verzoeker ontkent dat er bij de
meerderheid van het personeel een onrechtvaardigheidsgevoel zou bestaan
betreffende deze kwestie.

Uit de gegevens zoals die ter zitting naar voren kwamen is gebleken dat
het uitgangspunt van de wederpartij is dat overuren een grotere belasting
betekenen voor voltijdwerkers dan voor deeltijdwerkers (binnen de gebruikelijk
kantooruren). De Commissie heeft al eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10 en
d.d. 12 juni 1991, oordeelnummer 353- 91-34.) beslist dat dit uitgangspunt
niet juist is. Die extra belasting is in zijn algemeenheid niet vast te
stellen, nu een en ander afhankelijk is van gestel, persoonlijkheid en
persoonlijke omstandigheden van degene die het overwerk verricht.
Deeltijdwerkers die bij de wederpartij werken kunnen daarnaast nog een andere
baan hebben, hun werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten,
of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal het verrichten
van overwerk eveneens een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor
compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. De door de wederpartij aangevoerde
gedachte terzake van rechtvaardigheidsgevoelens is dan ook onvoldoende om als
objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde overwerktoeslagregeling
te kunnen dienen.

4.5.3. Tenslotte meent de wederpartij dat zij deeltijdwerkers niet
benadeelt. Immers, indien de individuele werktijd van de deeltijdwerker wordt
overschreden binnen de gebruikelijk kantooruren tot 18.00 uur, ontvangt de
deeltijdwerker een additionele toeslag (Zie paragraaf 3.7.). Bij overwerk
buiten de gebruikelijk kantooruren, ontvangt de deeltijdwerker dezelfde
overwerktoeslag als de voltijdwerker.

Indien de wederpartij overwerktoeslag zou moeten betalen aan
deeltijdwerkers binnen de gebruikelijke kantooruren, zal geen additionele
toeslag meer worden

betaald.

De Commissie is er van overtuigd dat het de bedoeling is van de
wederpartij uiterst zorgvuldig om te gaan met de rechten van deeltijdwerkers.

Geconcludeerd moet echter worden dat op zichzelf het betalen van
additionele toeslagen aan deeltijdwerkers bij overwerk, niet wegneemt dat er
nog verschil bestaat bij het betalen van de overwerkvergoeding, die wel aan
voltijdwerkers en niet aan deeltijdwerkers wordt betaald. Hetgeen in de
additionele toeslag verwerkt zit is voor een groot deel gelijk aan hetgeen de
voltijdwerkers in hun normale pakket hebben. Vanuit de deeltijdwerkers bekeken
blijft dan staan dat het niet betalen van de overwerkvergoeding, die
voltijdwerkers wel krijgen, nadeel oplevert. Daarmee wordt indirect
onderscheid gemaakt naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW (Vergelijk
ook Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen d.d. 17-5-1990 zaak
C-262/88, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group. In dit arrest
spreekt het EG-Hof uit dat de beoordeling, of er sprake is van gelijke
beloning van mannen en vrouwen, alleen kan geschieden door ieder onderdeel van
het beloningspakket op zich aan het beginsel van gelijke beloning te toetsen
en niet door totale pakketten met elkaar te vergelijken (r.o. 34.).

De door de wederpartij aangevoerde redenen zijn aldus onvoldoende om als
objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde overwerktoeslagregeling
te kunnen dienen. De conclusie is dan ook dat de wederpartij in strijd handelt
met artikel 1637ij BW door artikel 21 lid 1a van de onderhavige CAO toe te
passen

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat … te Koog aan de Zaan
door toepassing van artikel 21 lid 1a van de geldende CAO indirect onderscheid
maakt jegens vrouwelijke werknemers in haar bedrijf en daarmee in strijd
handelt met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek.

Rechters

prof. mr P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs C.M. Sjerps,secretaris