Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
De wederpartij hanteert een VUT-regeling. Alleen personen die een
arbeidsovereenkomst hebben en een dienstverband met een omvang van meer dan
1/3 van de normale arbeidsduur komen in aanmerking voor de VUT-regeling.
Verzoekster komt niet aanmerking voor de VUT-regeling omdat zij volgends de
wederpartij aan beide criteria niet voldoet.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee indirect
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wet.
Er zijn bij de wederpartij relatief meer vrouwen dan mannen werkzaam
geweest op afroepbasis. Ook is er het vermoeden (bij gebrek aan gegevens) dat
er relatief meer vrouwen dan mannen niet voldoen aan het 1/3 criterium.
Derhalve worden vrouwen in overwegende mate nadeling getroffen. Aangevoerde
rechtvaardigingsgronden voldoen niet aan de eisen die de Commissie daaraan
stelt. Indirect onderscheid naar geslacht in strijd met de wet.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 12 december 1990 verzocht mevrouw … (hierna: verzoekster) te
Maarn de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Vereniging van Nederlandse
Ziekenfondsen – inmiddels de … – (hierna: de wederpartij) te Zeist jegens
haar onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
1.2. Verzoekster is op afroep werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster
komt niet in aanmerking voor een bij de wederpartij toepasselijke VUT-regeling
omdat zij een afroepkracht is. Zij is van mening dat de wederpartij hiermee
onderscheid op grond van geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk weer te geven.
De Commissie heeft tevens de betrokken CAO-partijen om nadere informatie
gevraagd op grond van artikel 18 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB, Stb. 1989, 168).
2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
mondeling nader toe te lichten tijdens een zitting op 11 december 1991.
2.3. Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw … (verzoekster)
– dhr … (toehoorder)
van de kant van de wederpartij
– dhr mr …
van de kant van de Commissie
– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)
– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)
– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).
2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd in paragraaf 2.3..
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is sinds 15 september 1980 werkzaam bij de wederpartij
als afroepkracht. Haar taak bestaat volgens haar contract uit het verzorgen
van serveerwerkzaamheden in het kantoorgebouw en in het daarbij behorende
congres- en vergadercentrum. In het contract staat verder -voor zover hier van
belang- vermeld: “Hiermee bevestigen wij de met u gemaakte afspraak dat u zich
per 15 september 1980 op afroep beschikbaar zult stellen […]”.
Verzoekster, die nu 58 jaar oud is (geboortedatum 3 juni 1933), heeft de
wederpartij gevraagd of zij, wanneer zij 60 wordt, in aanmerking komt voor de
VUT-regeling die de wederpartij hanteert. De wederpartij heeft haar meegedeeld
dat zij daarvoor niet in aanmerking komt omdat zij een afroepkracht is.
Verzoekster heeft nooit premies betaald voor de betreffende
VUT-regeling.
3.2. In de toepasselijke CAO (januari 1990 tot en met december 1991)
zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:
artikel 1a: werkgever is onder andere de ziekenfondsorganisatie (de
wederpartij);
artikel 1b: werknemer is de persoon die een arbeidsverhouding voor
bepaalde of onbepaalde tijd heeft aangegaan met een onder 1a genoemde
werkgever, tenzij nadrukkelijk anders wordt vermeld;
artikel 3 lid 6: de CAO is niet van toepassing op:
a. werknemers met wie een arbeidsduur van minder dan 1/3 van de normale
arbeidsduur is overeengekomen, met dien verstande dat het bepaalde in de
hoofdstukken V, VII en VIII geacht wordt naar evenredigheid van de arbeidsduur
van toepassing te zijn (deze hoofdstukken gaan over vakantieregeling,
salariering, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering);
b. vakantiewerkers;
c. stagiaires;
artikel 13 lid 1: de normale arbeidsduur voor de werknemer met een
volledig dienstverband bedraagt 36 uur per week, dan wel gemiddeld 36 uur per
week per periode van 2 weken;
artikel 14 lid 1: de werknemer met wie een arbeidsovereenkomst is
aangegaan voor minder uren dan is vermeld in artikel 13 lid 1 valt naar rato
van zijn overeengekomen arbeidsduur onder de bepalingen van de CAO, tenzij in
de desbetreffende bepaling hiervan wordt afgeweken;
artikel 86 (definitie deelnemer aan VUT-regeling): de werknemer wiens
arbeidsovereenkomst is geeindigd door middel van toepassing van de
VUT-regeling;
voorwaarden voor deelneming:
artikel 87 (geldend tot 1 juli 1990):
1. aan de regeling kan deelnemen de werknemer die:
a. 61 jaar of ouder is en direct voorafgaande aan de datum van
uittreding een ononderbroken diensttijd heeft in het ziekenfondswezen van ten
minste 10 jaar voor 50% of meer van de in artikel 13 lid 1 c.q. lid 2
bedoelde arbeidsduur […];
b. jonger is dan 61 jaar en direct voorafgaande aan de datum van
uittreding een al dan niet ononderbroken diensttijd heeft van 40 jaar in het
ziekenfondswezen;
artikel 87A (ingaande 1 juli 1990):
de verschillen met de voorwaarden in artikel 87 zijn dat de leeftijd
gesteld wordt op 60 jaar en dat het 50%-criterium geschrapt wordt;
artikel 96 lid 3: de werkgever zal met ingang van 1 juli 1990 van de
werknemer met een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd een bijdrage in de
kosten van de VUT-regeling inhouden van 1% van het basissalaris met inbegrip
van vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.
3.3. De wederpartij heeft de volgende gegevens overgelegd.
Bij haar zijn 86 mannen en 90 vrouwen werkzaam. Van de mannen werken er
75 voltijds (= n 87%), 10 in deeltijd (= n 12%) en 1 (= n 1%) op afroep.
Van de vrouwen werken er 43 voltijds (= n 48%), 21 in deeltijd (= n 23%) en 26
op afroep (= n 29%).
Er zijn geen werknemers met een dienstverband (arbeidsovereenkomst) van
minder dan 1/3 van de normale arbeidsduur.
Verzoekster heeft in het jaar 1988 gemiddeld 30,6 uur, in 1989 gemiddeld
31,9 uur en in 1990 gemiddeld 45,8 uur per maand gewerkt. Dat is minder dan
1/3 van de normale arbeidsduur (= n 156 uur per maand).
De betrokken CAO-partijen konden geen cijfers overleggen over het aantal
mannen en vrouwen dat in aanmerking komt voor c.q. uitgesloten is van de
-regeling. Evenmin konden zij cijfers overleggen omtrent het aantal mannen
en vrouwen dat minder uren dan 1/3 van de normale arbeidsduur werkt.
De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster is van mening dat de wederpartij in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling handelt door haar niet in aanmerking te laten
komen voor de van toepassing zijnde VUT- regeling.
Met betrekking tot haar afroepcontract stelt verzoekster het volgende.
In principe is zij verplicht aan elke oproep gehoor te geven. Als zij
verhinderd is, dient zij dat van tevoren bij haar cheffin te melden. Wel
bestaat de mogelijkheid om van dienst te ruilen met een collega, in overleg
met de cheffin. Zij werkt in feite nooit in het congres- en vergadercentrum,
maar werkt voor het eigen personeel. Dat is in het begin, bij haar
indiensttreding, zo afgesproken.
Verzoekster brengt verder naar voren dat zij graag een vaste
arbeidsovereenkomst op deeltijdbasis had gewild. De wederpartij heeft daarin
echter nooit toegestemd omdat een arbeidscontract op deeltijdbasis volgens
haar niet mogelijk was.
3.5. De wederpartij stelt het volgende.
Verzoekster komt niet in aanmerking voor de VUT-regeling omdat zij een
afroepkracht is en dus geen arbeidsovereenkomst heeft. De betreffende CAO is
niet van toepassing op afroepkrachten. De wederpartij betwist dat verzoekster
verplicht is aan elke oproep gehoor te geven. De feitelijke situatie is dat
verzoekster op vrijdag gevraagd wordt of zij bereid is in de komende week
serveerwerkzaamheden te verrichten. Indien zij daarop positief reageert en er
afspraken gemaakt worden kan zij zich niet door een ander laten vervangen. Zij
kan zich nog wel afmelden.
De wederpartij betwist verder dat zij onderscheid naar geslacht maakt
aangezien er geen sprake is van gelijke gevallen die ongelijk behandeld
worden.
De wederpartij is van mening dat het om de volgende redenen
gerechtvaardigd is afroepcontractanten anders te behandelen dan degenen met
een arbeidsovereenkomst.
Een afroepcontract is van geheel andere aard dan een
arbeidsovereenkomst. Een afroepkracht heeft de vrijheid om niet te komen
werken. Bovendien is de wederpartij uit informatie van de afdeling
personeelszaken gebleken dat de vrouwen die op afroepbasis werken ook geen
vast contract willen omdat zij dan hun vrijheid kwijt zijn.
Er zijn bedrijfseconomische/organisatorische motieven om afroepkrachten
niet onder dezelfde arbeidsvoorwaarden te werk te stellen. De afroepkrachten
werken in het congres- en vergadercentrum met bezoekersrestaurant. Al naar
gelang de bezettingsgraad ervan, is er personeel nodig. Daarvoor worden de
afroepkrachten ingezet. De wederpartij kan niet de garantie geven dat deze
vrouwen iedere week worden afgeroepen. Indien dit congres- en vergadercentrum
er niet zou zijn, zouden er ook geen afroepkrachten nodig zijn.
Er zijn praktische redenen om afroepkrachten geen VUT- uitkering toe te
kennen. De VUT-uitkering wordt berekend op grond van het laatstgenoten
salaris. Bij een afroepcontractant is dit laatstgenoten salaris moeilijk te
bepalen.
De wederpartij merkt voorts op dat verzoekster ook in het geval zij wel
een arbeidsovereenkomst zou hebben, zij niet voor de VUT in aanmerking komt.
Zij voldoet immers niet aan het 1/3-criterium van artikel 3 lid 6 van de CAO.
De eis dat een werknemer een dienstverband van 1/3 van de normale
arbeidsduur heeft om de CAO van toepassing te laten zijn hebben CAO-partijen
ontleend aan de Wet minimumloon en minimum vakantietoeslag (WMM). Daarin wordt
immers ook het 1/3-criterium gehanteerd. Dit criterium zal echter naar alle
waarschijnlijkheid in de komende CAO-onderhandelingen geschrapt worden op
voorstel van de werkgeversorganisaties. Ook is een wijziging van de WMM
ophanden, welke inhoudt dat het 1/3-criterium geschrapt zal worden.
De wederpartij wijst er ten overvloede op dat de overige vrouwen die op
afroepbasis werken, geen behoefte hebben om vervroegd uit te treden.
3.5. De betrokken werknemers-partijen bij de CAO stellen het volgende.
Zij brengen naar voren dat afroepkrachten niet voor de VUT in aanmerking
komen omdat deze niet aan het 1/3-criterium voldoen. Zij zijn van mening dat
er geen objectieve rechtvaardigingsgronden zijn aan te voeren voor het 1/3-
criterium. Besloten is om per 1 januari 1992 deze grens te laten vervallen in
verband met de 4e EG-richtlijn, artikel 119 EEG-Verdrag, de arresten
Bilka-Weber/Kaufhaus en Barber van het EG-Hof.
De werkgeverspartij bij de CAO is de wederpartij zelf.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt naar
geslacht jegens verzoekster in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen door afroepkrachten uit te sluiten van de toepasselijke
VUT-regeling.
Artikel 1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft voor dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden. Artikel 1b WGB bepaalt dat artikel 1637ij BW van
overeenkomstige toepassing is op arbeidsverhoudingen anders dan krachtens
arbeidsovereenkomst. Daarmee wordt gedoeld op arbeidsverhoudingen waarbij een
natuurlijk persoon of rechtspersoon een ander onder zijn gezag arbeid laat
verrichten.
In lid 5 van artikel 1637ij BW is bepaald dat onder onderscheid zowel
direct als indirect onderscheid wordt verstaan.
Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
4.2. Vaststaat dat de wederpartij geen direct onderscheid naar geslacht
maakt. Om te beoordelen of de wederpartij mogelijk indirect onderscheid maakt
naar geslacht, moet nagegaan worden hoeveel mannen en hoeveel vrouwen nadelig
getroffen worden door de gestelde eisen voor deelname aan de VUT-regeling.
Daarvoor moet eerst vastgesteld worden op grond van welke criteria
verzoekster niet aan de VUT-regeling mag deelnemen, wanneer zij 60 jaar is.
Blijkens artikel 86 van de toepasselijke CAO komt een werknemer in
aanmerking voor de VUT-regeling indien deze een arbeidsovereenkomst heeft.
In artikel 3 lid 6 van de CAO is bepaald dat de CAO niet van toepassing
is op werknemers met wie een arbeidsduur van minder dan 1/3 van de normale
arbeidsduur (36 uur) is overeengekomen.
De wederpartij heeft verklaard dat verzoekster niet voor de VUT-regeling
in aanmerking komt omdat zij een afroepcontract en dus -naar de mening van de
wederpartij- geen arbeidsovereenkomst heeft. Daarnaast voldoet verzoekster –
gesteld dat zij wel een arbeidsovereenkomst zou hebben- niet aan de 1/3-eis.
Deze eis zal echter volgens de wederpartij geschrapt worden in de komende
CAO-onderhandelingen.
De werknemers-CAO-partijen zijn van mening dat een afroepkracht
uitgesloten is van de VUT-regeling vanwege de 1/3-eis.
4.3. De Commissie stelt vast dat verzoekster door de wederpartij is
uitgesloten van de VUT-regeling omdat zij geen arbeidsovereenkomst heeft.
Wat betekent dit voor de casus van verzoekster?
De vraag zou gesteld kunnen worden of het wel juist is dat verzoekster
geen arbeidsovereenkomst heeft. Een als afroepcontract aangemerkte
overeenkomst kan in feite, al naar gelang de omstandigheden, een
arbeidsovereenkomst zijn, telkens wanneer daadwerkelijk arbeid wordt verricht.
Ook kan er sprake zijn van een overeenkomst tot het verrichten van enkele
diensten, wanneer daadwerkelijk arbeid wordt verricht (Zie HR,
Possemis/Hoogenboom, d.d. 25 januari 1980, NJ 1980, 264 m.n. P.A.S.).
Het is echter niet de taak van de Commissie, zoals zij reeds eerder
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 9
januari 1991, oordeelnummer 39-91-2.) heeft uitgesproken, om vast te stellen
wat naar burgerlijk recht de aard en inhoud van een overeenkomst is. Zij
oordeelt slechts over die gedingen die de interpretatie van de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreffen.
Bovendien is een feit dat, indien mocht blijken dat verzoekster tijdens
de gehele looptijd van het contract een arbeidsovereenkomst heeft, zij nog op
het 1/3-criterium stuit. Wel bestaat de mogelijkheid dat dit criterium tegen
de tijd dat verzoekster 60 jaar is, geschrapt is.
Op grond van bovenstaande zal de Commissie beide criteria onderzoeken op
mogelijke strijdigheid met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.
Ten aanzien van het criterium arbeidsovereenkomst
4.4. De vraag ligt voor of de wederpartij jegens verzoekster indirect
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met artikel 1b WGB jo 1637ij BW door
verzoekster deelname aan de VUT- regeling te weigeren omdat zij geen
arbeidsovereen- komst heeft.
Ter beantwoording van deze vraag moet eerst het effect naar geslacht van
dit criterium vastgesteld worden.
Bij de wederpartij werken 86 mannen en 90 vrouwen. Van de mannen werkt n
1% op afroep. Onder de vrouwen is dat n 29%. Duidelijk is dat er veel meer
vrouwen dan mannen nadelig getroffen worden door het feit dat personen die
niet op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn bij de wederpartij uitgesloten zijn
van deelname aan de VUT-regeling (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10
vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de
mannen ook. In absolute aantallen werkt onderscheid ten nadele van
deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk zal zijn dat toch
met name de vrouwen nadeling worden getroffen (9 van de 10 vrouwen tegenover 9
van de 1000 mannen).
De Commissie hanteert relatieve cijfers omdat daardoor rekening wordt
gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand. Bij een personeelsbestand waarin mannen en vrouwen niet een
ongeveer gelijk aandeel hebben zouden absolute aantallen een vertekend beeld
kunnen geven.
In de onderhavige situatie worden overigens ook bij gebruikmaking van
absolute cijfers vooral vrouwen door het gemaakte onderscheid nadelig
getroffen.
Het ligt dan op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat er een
objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid.
Onder objectieve rechtvaardiging verstaat de Commissie (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990,
oordeelnummer 1-90-10.)
– dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd
doel te dienen en
– daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit
doel te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.
De wederpartij heeft, kort samengevat, voor het gemaakte onderscheid de
volgende rechtvaardigingsgronden aangevoerd:
– het contract dat met afroepkrachten gesloten is, is van geheel andere
aard dan een arbeidsovereenkomst: een afroepkracht heeft immers de vrijheid om
niet te komen werken;
– er zijn bedrijfseconomische/organisatorische motieven om
afroepkrachten niet onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vaste
arbeidscontractanten te werk te stellen. Het is namelijk niet met zekerheid te
zeggen of het congres-en vergadercentrum iedere week voldoende bezet wordt.
Aangezien de afroepkrachten daar werken, bestaat er niet de garantie dat zij
iedere week ingezet kunnen worden;
– er zijn praktische redenen om afroepkrachten geen VUT- uitkering toe
te kennen. De VUT-uitkering wordt berekend op grond van het laatstgenoten
salaris. Bij een afroepcontractant is dit laatstgenoten salaris moeilijk te
bepalen.
4.5. De Commissie overweegt met betrekking tot deze aangevoerde
rechtvaardigingsgronden als volgt.
Uit de toelichting van de wederpartij ter zitting is gebleken dat zij
met haar eerste argument (de andere aard van een afroepcontract) wil aangeven
dat afroepcontractanten een wezenlijk andere band met het bedrijf hebben dan
de werknemers die krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Of zulks het
geval is, is de vraag. In het geval van verzoekster hoeft deze stelling in
ieder geval niet te kloppen. Zij is immers al sinds 15 september 1980 in
dienst bij de wederpartij en werkt iedere week een bepaald aantal uren voor
het eigen personeel. Van een los en onregelmatig dienstverband kan dan ook
niet gesproken worden. Er bestaat bij verzoekster door toedoen van de
wederpartij juist een zeker verwachtingspatroon met betrekking tot haar
inschakeling in het arbeidsproces van wederpartij. Haar positie is
vergelijkbaar met die van degene die een arbeidsovereenkomst heeft op
deeltijdbasis. In dit concrete geval acht de Commissie de feitelijke
werkrelatie tussen verzoekster en wederpartij niet zodanig dat van een
wezenlijk andere band met het bedrijf kan worden gesproken.
Derhalve kan de aard van het contract op zich niet als objectieve
rechtvaardiging dienen.
De bedrijfseconomische/organisatorische motieven die de wederpartij
genoemd heeft, geven geen inzicht in de redenen waarom personen die geen
arbeidsovereenkomst hebben niet aan de VUT-regeling mogen deelnemen. Zij geven
slechts weer waarom de wederpartij liever niet een arbeidsovereen- komst voor
onbepaalde tijd aangaat met degenen die in het congres- en vergadercentrum
werken. Mede gelet op het feit dat verzoekster vrijwel uitsluitend in de
kantine voor het eigen personeel werkt, kunnen ook deze gronden daarom niet
als objectief gerechtvaardigd aangemerkt worden.
Het laatste argument -praktische redenen- dat de wederpartij heeft
aangevoerd, is evenmin overtuigend.
De grondslag voor de berekening van de VUT-uitkering kan immers ook
berekend worden aan de hand van bijvoorbeeld het gemiddelde loon in het
laatste jaar. Dienaangaande is ook niet gebleken dat de wederpartij op dit
punt enig onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid van een voor
afroepkrachten specifieke berekeningsmethode.
De Commissie concludeert op grond van bovenstaande overwegingen dat de
wederpartij niet heeft kunnen aantonen dat het onderscheid dat zij maakt ten
aanzien van diegenen die geen arbeidsovereenkomst hebben, objectief
gerechtvaardigd is. Hiermee staat vast dat de wederpartij, door dit criterium
te hanteren, jegens verzoekster indirect onderscheid maakt naar geslacht in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Ten aanzien van het 1/3-criterium
4.6. Indien zou blijken dat verzoekster in de praktijk wel een
arbeidsovereenkomst heeft, is het volgende van belang. Volgens de
toepasselijke CAO zou verzoekster dan nog niet in aanmerking komen voor de
VUT-regeling omdat zij -in de laatste drie jaren althans- gemiddeld minder dan
1/3 van 36 uren per week werkt. Maakt de wederpartij hiermee jegens haar
indirect onderscheid naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW?
Om deze vraag te beantwoorden moet eerst het effect naar geslacht
gemeten worden van het aangelegde criterium.
Zoals bekend, werken er bij de wederpartij 86 mannen en 90 vrouwen.
De wederpartij heeft verklaard dat er bij haar geen personen werken met
een arbeidsovereenkomst van minder dan 1/3 van de normale arbeidsduur. Zij
heeft niet aangegeven hoeveel uren de afroepkrachten die bij haar in dienst
zijn, gemiddeld per maand werken.
Evenmin konden de werknemers-CAO-partijen gegevens overleggen over het
aantal mannen en vrouwen dat minder uren dan 1/3 van de normale arbeidsduur
werkt in de desbetreffende sector.
De Commissie zal daarom, bij gebrek aan gegevens, de vraag of er in
overwegende mate personen van een geslacht nadelig getroffen worden door het
1/3-criterium, aan de hand van algemene gegevens beantwoorden. Een feit van
algemene bekendheid is dat vrouwen oververtegenwoordigd zijn onder de groep
deeltijdwerkers met een dienstverband van zeer beperkte omvang (Zie ook de
Memorie van Toelichting op pagina 4 bij de Wijziging van de Wet minimumloon en
minimumvakantietoeslag met betrekking tot de aanspraken van werknemers die als
regel gedurende niet meer dan een derde van de normale arbeidsduur arbeid
verrichten en van de Wet loonkostenreductie op minimumniveau. Tweede Kamer
vergaderjaar 1990-1991, 22 191, nummer 3. Daar staat het volgende vermeld:
[…] Gelet op het feit dat in de Nederlandse situtatie 80% van de
deeltijdwerkers vrouw is alsmede dat vrouwen onder de zogenaamde kleine
deeltijdwerkers een aanzienlijke meerderheid vormen […].
Het vermoeden bestaat dat niet alleen verzoekster, maar ook (een groot
deel van) de overige afroepkrachten die bij de wederpartij werken niet aan het
1/3-criterium voldoen. Alsdan is het effect naar geslacht overeenkomstig dat
genoemd in paragraaf 4.4. Dus: van de mannen wordt n 1% en van de vrouwen n
29% nadelig getroffen.
Ook hier is dan duidelijk dat er veel meer vrouwen dan mannen nadelig
getroffen worden door het 1/3-criterium.
Zoals gezegd, ligt het op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat
er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid.
De wederpartij heeft aangevoerd dat in de WMM het 1/3-criterium ook
voorkomt (Zie noot 4).
4.7. De Commissie overweegt hierover als volgt. Zij heeft reeds eerder
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 4
december 1991, oordeelnummer 446-91-79.) haar oordeel uitgesproken over een
1/3-criterium in een CAO. De Commissie oordeelde dat een verwijzing naar dit
criterium om de volgende redenen niet als een objectieve rechtvaardigingsgrond
kan dienen. Het beginsel van gelijke beloning zoals neergelegd in artikel
1637ij BW is ontleend aan artikel 119 EEG-Verdrag dat over de gelijke beloning
van mannen en vrouwen gaat. Nationale wetgeving die in strijd is met dit
beginsel moet volgens vaste jurisprudentie van het EG- Hof buiten toepassing
blijven. In het eerdergenoemde wetsvoorstel tot wijziging van de WMM vraagt de
regering zich ook reeds af (Zie Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel.)
of deze wettelijke bepaling niet in strijd is met het Europees
Gemeenschapsrecht terzake. De regering heeft niet aangevoerd dat er objectieve
rechtvaardigingsgronden zijn voor het hanteren van het 1/3-criterium.
De verwijzing naar de WMM stuit ook reeds af daar het in de onderhavige
casus niet gaat om een met de WMM in verband staande materie. Een enkele
verwijzing naar die wet kan dan ook niet dienen als rechtvaardiging in een
geheel andere situatie. Een objectieve rechtvaardiging dient immers direct
gerelateerd te zijn aan de specifieke voorliggende rechtsverhouding. Een
dergelijke toegespitste rechtvaar- digingsgrond is door de wederpartij niet
aangevoerd.
De Commissie concludeert daarom dat de wederpartij jegens verzoekster
indirect onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen door het hanteren van het 1/3-criterium.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de … te Zeist jegens
mevrouw … te Maarn indirect onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen door haar op grond van
artikel 3 lid 6 jo 86 van de toepasselijke CAO van deelname aan de
VUT-regeling uit te sluiten.
Voor zover verzoekster geen arbeidsovereenkomst heeft is dit in strijd
met artikel 1b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen jo artikel 1637ij
Burgerlijk Wetboek.
Voor zover verzoekster wel een arbeidsovereenkomst heeft is dit in
strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek.
Rechters
mr C.H.S. Evenhuis, kamervoorzitter; drs C.M. Sjerps, secretaris … teZeist