Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Het hof is van oordeel dat zich op het moment dat de voorziening werd
aangevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. De inbreuk op de
grondrechten van de vrouw heeft reeds in het verleden plaatsgevonden. Het
gevraagde bloedonderzoek daarentegen is wel een inbreuk op een grondrecht van
de man. Maar ook zonder een botsing van grondrechten kan een inbreuk op een
grondrecht gerechtvaardigd zijn. Het belang van de man dient in dit geval
zwaarder te wegen dan dat van de vrouw. Terughoudendheid bij het toestaan van
een inbreuk op art. 11 Gw in de verhouding tussen burgers onderling is
volgens het hof geboden. De vrouw is in cassatie gegaan. Zie ook: President
Rechtbank Amsterdam 11 juli 1991, RN 1992, 231, Gedwongen aidstest: hoe ver
mag de rechter gaan?, Gabi van Driem; Prima vonnissen maar geen
gidsuitspraken. Theo de Roos; Kort geding is geen travestie van het
strafrecht. Heikelien Verrijn Stuart. Nemesis 1992, 1, p. 18-25; Ben
Vermeulen, Horizontale werking van grondrechten, Nemesis 1992, 6, p. 5 e.v.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Bij exploiten van 19 juli 1991 is appellant in het principaal appel,
hierna X, in hoger beroep gekomen van het door de president van de
arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer KG 91/1286A tussen
partijen gewezen en op 11 juli 1991 uitgesproken vonnis met dagvaarding van
geintimeerden, hierna A c.s., voor dit hof teneinde te horen concluderen dat
het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal
vernietigen, en opnieuw rechtdoende A c.s. niet ontvankelijk zal verklaren
in hun vordering tegen X., althans hun deze zal ontzeggen en A. c.s. zal
veroordelen in de kosten van beide instanties.

1.2. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft X. overeenkomstig de
dagvaarding geconcludeerd.

1.3. Bij memorie van antwoord hebben A. c.s. een productie overgelegd, de
grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het appel niet-ontvankelijk
zal verklaren en het beroepen vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van
het gedeelte van de uitspraak dat grief I in het incidenteel appel betreft,
subsidiair (voor zover de incidentele grief mocht worden afgewezen) dat het
hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen. Tevens stelden zij incidenteel
appel in onder aanvoering van een grief en concludeerden zij tot toewijzing
van grief I in het incidenteel appel, zonodig onder verbetering der gronden
en tot bekrachtiging van het beroepen vonnis voor wat betreft het overige.

Tenslotte concludeerden zij in het principaal en in het incidenteel appel tot
veroordeling van X. in de kosten van beide instanties.

1.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel legde X. een productie
over en concludeerde hij dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en
opnieuw rechtdoende, zal beslissen als gevorderd in het appelexploit van 19
juli 1991.

1.5. Tenslotten hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

De grieven in het principaal appel luiden als volgt:

Grief I

Ten onrechte overweegt de president (r.o. 8) dat bij de beoordeling van de
vordering voorop staat dat er sprake is van een botsing tussen de zowel aan
A als aan X toekomende grondrechten als neergelegd in de artikelen 10 en 11
van de Grondwet, inhoudende het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam en het hun beide toekomende
in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het priveleven.

Grief II

Indien er sprake is van botsing der grondrechten en de president tot afweging
van de belangen had kunnen komen, dan nog had de president niet tot
toewijzing van de gevorderde HIV-test kunnen komen.

Grief III

Ten onrechte heeft de president in r.o. 9 overwogen dat de inbreuk als
zodanig voor X zich beperkt tot het laten afnemen van enig bloed.

Grief IV

Ten onrechte heeft de president overwogen (r.o. 9) dat aan de wens van X om
geen kennis te nemen van de uitslag van het onderzoek zal worden tegemoet
gekomen.

Grief V

Ten onrechte heeft de president overwogen gelijk is geschied en ten onrechte
heeft de president dan ook een aantal stellingen van X onbesproken gelaten.

De grief in het incidenteel appel luidt als volgt:

Ten onrechte oordeelde de president dat X – zo hij de uitslag van de HIV-test
niet persoonlijk wenst te vernemen – dit naar keuze via een machtiging aan
zijn arts, door de arts aan de raadsman van A dient te laten mededelen.

3. Waar het hof van uit gaat

De eerste overweging van het vonnis is in hoger beroep niet bestreden zodat
ook het hof zal uitgaan van de juistheid van de punten 1 tot en met 4 in het
lichaam van de inleidende dagvaarding en van het in die overweging onder a.
vermelde.

4. De omvang van het hoger beroep

Ontvankelijkheid

4.1. Het hof constateert dat de grieven in het principaal appel gericht zijn
tegen de veroordeling van X onder 4 (en 5) van het dictum van het beroepen
vonnis, welke veroordeling op vordering van de geintimeerde A heeft plaats
gehad. Geen grieven zijn gericht tegen de overige op vordering van A
uitgesproken veroordelingen. Evenmin zijn grieven gericht tegen de op
vordering van de geintimeerden B en W uitgesproken veroordelingen. Het hoger
beroep, voorzover tegen deze geintimeerden ingesteld, is dus niet
ontvankelijk.

4.2. Het hof constateert voorts dat het incidenteel appel is beperkt tot de
tegen X ten aanzien van de incidenteel appellante A uitgesproken veroordeling
onder 4, voorzover betreffende het – naar keuze van X – meedelen van de
uitslag van het bloedonderzoek aan de raadsvrouwe van A dan wel het verlenen
van een machtiging aan de arts of de dienst die het onderzoek verricht om de
uitslag daarvan aan de raadsvrouwe van A mee te delen.

4.3. Nu de incidenteel appellanten B en W geen grieven hebben aangevoerd
tegen het vonnis voorzover dit op hen betrekking heeft, zijn zij in het
incidenteel appel niet ontvankelijk.

5. Beoordeling

5.1. Kernvraag van het geschil, voorzover aan het oordeel van het hof
onderworpen, is of van X verlangd kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt
aan een bloedonderzoek teneinde te kunnen vaststellen of bij A een besmetting
met het HIV-virus is ontstaan.

5.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop enerzijds dat
de door X jegens A gepleegde gedraging – verkrachting – onrechtmatig is en
anderzijds dat het door A gevorderde bloedonderzoek een aantasting van de
lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van X inhoudt.

5.3. In grief I bestrijdt X het oordeel van de president dat er in casu
sprake is van een botsing tussen de zowel aan A als aan X toekomende
grondrechten. Op basis van dit oordeel is de president, om te kunnen bepalen
wie van partijen een inbreuk op de lichamelijke integriteit zal moeten dulden
teneinde A de kennis omtrent haar mogelijk seropositief zijn te verstrekken,
overgegaan tot een afweging van de wederzijdse belangen. X meent dat de
president niet tot die belangenafweging had mogen over gaan. In grief II
bestrijdt X de uitkomst van de belangenafweging.

5.4. Anders dan de president is het hof van oordeel dat zich op het moment
dat de voorziening werd gevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. De
in de verkrachting gelegen ernstige aantasting van het grondrecht van A op
haar lichamelijke integriteit had immers reeds geruime tijd voordat A zich
met haar vordering tot de rechter wendde, plaats gehad. Wel zou het door A
gevraagde bloedonderzoek daarentegen een inbreuk van het grondrecht van A
inhouden.

5.5. Voorts zijn zowel het door de verkrachting scheppen van het risico dat
bij A een besmetting met het HIV-virus is ontstaan, als de bij A ontstane
psychische verwarring tengevolge van de door haar ondergane eerste HIV-test,
welke – alleszins begrijpelijke – ontreddering voor haar een psychische
belemmering vormt om een tweede onderzoek te ondergaan teneinde zich de door
haar gewenste wetenschap omtrent haar al dan niet besmet zijn te verschaffen,
als een gevolg van de schending te beschouwen; op grond van deze
omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de schending na de
verkrachting voortduurt.

5.6. Tenslotte kan het feit dat A, om die gewenste wetenschap te verkrijgen
(in het geval dat X zich niet onderwerpt aan een bloedonderzoek) zelf een
tweede onderzoek dient te ondergaan, ook niet als een schending van de haar
toekomende grondrechten aangemerkt worden.

5.7. Nu er geen sprake is van collisie van grondrechten, had in dat kader
derhalve geen belangenafweging dienen plaats te hebben. In zoverre is grief
I gegrond.

5.8. De gegrondheid van grief I brengt echter nog niet met zich mee dat de
vordering van A op die grond moet worden afgewezen.

5.9. In deze context dient voorop te worden gesteld dat, ook zonder dat van
collisie van grondrechten en dus van een afweging van twee grondrechten
sprake is, inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd kan zijn, met name
indien in de omstandigheden van het geval grond bestaat om de schadelijke
gevolgen van een onrechtmatig handelen zoveel mogelijk te beperken. Te denken
valt in dit verband aan het – ook in deze zaak gevorderde – opleggen van een
zogenaamd straatverbod in die gevallen waarin, ook zonder dat een reele
dreiging voor een hernieuwde inbreuk op de lichamelijke integriteit van de
eisende partij gevreesd behoeft te worden, sprake was van een reeds gepleegde
ernstige aantasting van de lichamelijke integriteit, zoals verkrachting, en
de inbreuk op de vrijheid van beweging van de dader gerechtvaardigd wordt,
doordat het voorkomen van contact bijdraagt aan het herstel van de door dat
onrechtmatig handelen opgelopen schade. Het gaat dan om een vorm van
schadevergoeding in natura. In casu, waarin sprake is van een ernstige
inbreuk op de lichamelijke integriteit van A, is het door haar van X
verlangde onderzoek door de president terecht als een verzoek om
schadevergoeding in natura gezien.

5.10. Bij een beslissing op dit verzoek zal uiteindelijk een belangenafweging
de doorslag geven.

5.11. In het licht van het onder 5.9. en 5.10. overwogene gaat het hof thans
over tot een belangenafweging. Het belang van A is daarin gelegen dat zij –
zonder dat de ernstige psychische ontreddering waarin zij door de
verkrachting en de daaropvolgende HIV-test is komen te verkeren, verergert
doordat zij een tweede test dient te doorstaan – zekerheid wil verkrijgen
over de vraag of zij al dan niet besmet is geraakt met het HIV-virus.

5.12. Het belang van X is daarin gelegen dat hij niet tegen zijn wil een
onderzoek aan zijn lichaam dient te ondergaan en dat hij er van gevrijwaard
wordt (en blijft) dat hij en/of derden bekend worden gemaakt met de uitslag
van het onderzoek.

5.13. Het hof is zich ervan bewust dat het zelf ondergaan van de tweede
HIV-test voor A een zware emotionele belasting betekent, gezien de aard en
de ernst van de door X jegens A begane feiten. Niettemin dient het belang van
X zwaarder te wegen dan dat van A. Daargelaten of de aantasting van de
lichamelijke integriteit van X gerechtvaardigd zou zijn indien daarmee het
door A gestelde belang – zekerheid over een eventuele besmetting met het
HIV-virus – gewaarborgd zou zijn, in het onderhavige geval is voorshands
onvoldoende aannemelijk geworden dat het onderzoek A voldoende uitsluitsel
biedt over een eventuele besmetting. Een negatieve uitslag bij X geeft
immers, tengevolge van de zogenaamde ‘windowperiod’, nog geen zekerheid over
de afwezigheid van besmettingsgevaar, terwijl een positieve uitslag nog geen
besmetting van A hoeft te betekenen. Teneinde echte zekerheid te krijgen zou
A derhalve ook zelf nog een onderzoek moeten ondergaan.

5.14. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen, dat schending van
het in art. 11 Grondwet bedoelde grondrecht als een ernstige inbreuk wordt
beschouwd. Het feit dat de wetgever in de verhouding tussen overheid en
burger inbreuken, die een onvrijwillig onderzoek aan het lichaam impliceren,
slechts in uitzonderlijke en met strenge waarborgen omgeven gevallen toelaat,
wijst daar alleszins op. Terughoudendheid bij het toestaan van dergelijke
inbreuken in de verhouding tussen burgers onderling is dan ook geboden.

5.15. Grief II is derhalve gegrond. De overige grieven in het principaal
appel en het incidenteel appel behoeven geen verdere behandeling meer.

5.16. De gegrondbevinding van het principaal appel leidt tot vernietiging van
het vonnis voor wat betreft het onder 4 van het dictum gegeven gebod en de
onder 5 opgelegde dwangsom. Deze voorzieningen dienen alsnog te worden
afgewezen. Voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd.

5.17. A dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het
principaal appel veroordeeld te worden. A c.s. dienen in de kosten van het
incidenteel appel te worden veroordeeld.

6. Beslissing

Het hof:

In het principaal appel:

verklaart X niet ontvankelijk in het hoger beroep voorzover dit is ingesteld
tegen de geintimeerden B en W;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover aan ’s hofs oordeel verworpen
en in zoverre opnieuw rechtdoende: weigert alsnog de voorzieningen als
bedoeld onder 4 en 5 in het dictum van het vonnis;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt A in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van X begroot op ƒ 1.300,-, op de voet van art. 57 b Rv. te voldoen aan de
griffier van dit hof.

In het incidenteel appel:

verklaart dit hoger beroep, voorzover ingesteld door B en W niet ontvankelijk
en verwerpt dit voorzover ingesteld door A;

Deze zaak wordt gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Rechters

Mrs Cornelissen, De Brauw-Huydecoper, De Vreeze- Oostvogel.