Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Bij het bepalen van het te verrekenen pensioen van de man moet in casu
het bijzonder weduwenpensioen verrekend worden, mede aangezien dit in de
praktijk op grond van het Boon/van Loon arrest in aanmerking pleegt te worden
genomen en het in dit concrete geval niet in strijd met de redelijkheid en
billijkheid is. De waarde van het te verrekenen pensioen per datum
echtscheiding is bepalend, derhalve dient bij het verrekenen van het
ouderdomspensioen uitgegaan te worden van de AOW-inbouw voor ongehuwden en
niet van de AOW-inbouw voor gehuwden. Dit leidt tot een hoger te verrekenen
ouderdomspensioen.

Volledige tekst

Het geding.

Bij exploit van 28 november 1990 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het
vonnis van 5 september 1990 door de rechtbank te ‘s-Gravenhage tussen
partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste instantie verwijst het hof naar hetgeen
de rechtbank daaromtrent in de tussenvonnissen van 20 oktober 1987 en 30
september 1989 en in het aangevallen vonnis heeft vermeld.

Bij memorie van grieven heeft de vrouw vijf grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord (met bijlage) heeft de man de grieven van de vrouw
bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten mondeling doen
toelichten ter zitting van het hof van 13 december 1991, de vrouw door mr.
L. Steendijk, advocaat te Groningen, de man door mr. J. Langeler, advocate
te Hengelo. Daarbij is door partijen onder overlegging van de procesdossiers
arrest gevraagd.

De conclusies van partijen in hoger beroep worden als hier ingelast
beschouwd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP.

1. De grieven I en II betreffen de beslissing van de rechtbank dat bij de
berekening van het aan de vrouw toekomende deel van het door de man
opgebouwde militair ouderdomspensioen dient te worden uitgegaan van een
AOW-inbouw voor gehuwden. De grieven III, IV en V betreffen de beslissing van
de rechtbank dat het bijzonder weduwenpensioen daarbij voor verrekening in
aanmerking komt.

2. Het hof ziet aanleiding om de grieven III, IV en V eerst te behandelen en
wel gezamenlijk. In deze grieven en de toelichting daarop wordt betoogd dat
bij de berekening van het aan de vrouw toekomende deel van het
ouderdomspensioen van de man geen rekening dient te worden gehouden met het
aan de vrouw toekomende bijzonder weduwenpensioen.

3. De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 november 1981, NJ 1982, 503 (het
Boon/Van Loon-arrest) overwogen dat bij de verrekening van de pensioenrechten
het weduwenpensioen in beginsel in aanmerking dient te worden genomen. Van
deze regel kan – zo overweegt de Hoge Raad – worden afgeweken indien de
waarde van het deel van het ouderdomspensioen dat de man na het overlijden
van de vrouw wegens het eindigen van de uitkering aan de vrouw zelf weer zal
gaan genieten opweegt tegen de waarde van het weduwenpensioen dat de vrouw
na het overlijden van de man zal verkrijgen. Tussen partijen is niet in
geschil dat deze situatie zich in casu niet voordoet.

4. Dit betekent dat de hoofdregel dat het weduwenpensioen in aanmerking moet
worden genomen in het onderhavige geval zal dienen te gelden. Het hof wil
niet verhelen dat op grond van redelijkheid en billijkheid argumenten zijn
aan te voeren voor een systeem van pensioenverrekening waarbij de waarde van
het weduwenpensioen niet in aanmerking wordt genomen. Dit blijkt reeds uit
het feit dat in het aanhangige wetsontwerp Verevening Pensioenrechten bij
Scheiding gekozen is voor een dergelijk systeem. Het hof is evenwel van
oordeel dat een keuze als deze door de wetgever en niet door de rechter
gemaakt dient te worden. Dit geldt temeer nu op grond van het arrest van de
Hoge Raad van 1981 in de praktijk het weduwenpensioen bij de
pensioenverrekening in aanmerking pleegt te worden genomen.

5. De grieven III, IV en V treffen derhalve geen doel.

6. De grieven I en II van de vrouw zijn gericht tegen het oordeel van de
rechtbank dat bij de verrekening van de te verdelen pensioenaanspraken die
jegens het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds kunnen worden geldend gemaakt
dient te worden uitgegaan van de AOW-inbouw voor gehuwden. Daarbij wordt
aangevoerd dat de berekening van het gedeelte van het ouderdomspensioen
waarop een vrouw krachtens de pensioenverrekening aanspraak kan maken
plaatsvindt na het tot stand komen van de echtscheiding en dat de man op dat
tijdstip aanspraak heeft op een ouderdomspensioen dat berekend is op basis
van de ongehuwden-AOW.

7. Het hof merkt in dit verband op dat het bedrag dat het Algemeen Burgerlijk
Pensioenfonds hanteert als ‘AOW-inbouw voor gehuwden’ in feite het totaal is
van de twee bedragen van de AOW-uitkering die een echtpaar ontvangt indien
zowel de man als de vrouw 65 jaar of ouder is. Nu de partijen en de rechtbank
voor dit totaal bedrag steeds de term ‘AOW-inbouw voor gehuwden’ hebben
gebezigd zal het hof deze (in wezen niet geheel juiste) term ook gebruiken.

8. De man heeft tegen de stellingen van de vrouw aangevoerd dat verrekend
dienen te worden de pensioenaanspraken die tijdens het huwelijk zijn
opgebouwd en dat in die periode zijn ouderdomspensioen bepaald werd op basis
van de inbouw van een gehuwden-AOW. Het hof verwerpt dit verweer. Door het
tot stand komen van een echtscheiding wijzigen de aanspraken van de beide
echtgenoten. De aanspraak van de vrouw verandert van een normaal
weduwenpensioen in een bijzonder weduwenpensioen en wordt derhalve lager. De
aanspraak van de man verandert eveneens: zijn aanspraak op ouderdomspensioen
is zolang hij gehuwd is gebaseerd op de gehuwden-AOW en vanaf het tijdstip
van de echtscheiding gebaseerd op de ongehuwden-AOW. Doordat de AOW voor
ongehuwden lager is dan de AOW voor gehuwden in de zin als onder 7 aangeduid,
wordt zijn aanspraak op ouderdomspensioen door het tot stand komen van de
echtscheiding derhalve hoger.

9. Bij de verrekening van de pensioenrechten wordt aan de zijde van de vrouw
het pas na de echtscheiding bestaande bijzonder weduwenpensioen in aanmerking
genomen. Gezien deze situatie is het consequent en in overeenstemming met de
eisen van redelijkheid en billijkheid dat aan de zijde van de man eveneens
wordt uitgegaan van de situatie zoals die voor hem geldt na het tot stand
komen van de echtscheiding. Het hof is daarom van oordeel dat bij de
berekening van het bij de verrekening in aanmerking te nemen
ouderdomspensioen dient te worden uitgegaan van de inbouw van de
ongehuwden-AOW.

10. Ook het door de man aangevoerde argument dat hij inmiddels opnieuw gehuwd
is en dat hij derhalve feitelijk een ouderdomspensioen zal ontvangen dat
gebaseerd is op een gehuwden-AOW wordt door het hof verworpen. De hoogte van
de uitkering aan een vrouw krachtens de pensioenverrekening dient niet
afhankelijk te zijn van de vraag of haar voormalige echtgenoot na de
echtscheiding al dan niet hertrouwt en de vraag of het eventueel opvolgend
huwelijk op zijn 65ste jaar nog bestaat.

11. De grieven I en II treffen derhalve doel zodat het aangevallen vonnis
voor wat betreft de uitspraak over de AOW- inbouw niet in stand kan blijven.

12. Nu ieder van de partijen voor een gedeelte in het gelijk is gesteld zal
het hof de kosten van de procedure compenseren.

BESLISSING

Het hof

vernietigt het vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 5 september 1990
tussen partijen gewezen;

bepaalt dat bij de verrekening van de pensioenaanspraken van partijen dient
te worden uitgegaan van een AOW-inbouw voor ongehuwden en dat het bijzonder
weduwenpensioen daarbij in aanmerking moet worden genomen;

compenseert de proceskosten in beide instanties aldus, dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Noot

Ruim tien jaar na het pensioenverrrekeningsarrest van de Hoge Raad (Boon/van
Loon, HR 27 november 1991, NJ 1982, 503) is hier dan eindelijk eens een
gerechtelijk college dat een begin maakt met het toepassen van de nuances die
voortvloeien uit deze uitspraak van de Hoge Raad. Beter laat dan nooit,
zullen we maar zeggen, al nadert het Wetsvoorstel pensioenverevening na
scheiding (TK 21893; zie ook elders in deze aflevering van Nemesis) momenteel
met rasse schreden publicatie in het Staatsblad.

Het Hof Den Haag maakt een begin, meer niet, want de uitspraak is mijns
inziens nog te beperkt en niet genuanceerd genoeg.

Bij het verrekenen van pensioenen wordt in de huidige
pensioenverrekeningspraktijk de contante waarde van het ouderdomspensioen
en het nabestaandenpensioen als uitgangspunt genomen. De contante waarde van
het opgebouwde pensioen is het bedrag dat het pensioenfonds nu nodig heeft
om straks – als (meestal) de man 65 jaar is respectievelijk overlijdt – de
pensioentoezegging te kunnen voldoen. Daarbij hanteert het pensioenfonds naar
sekse gescheiden sterftetabellen, waarin voorspeld wordt hoe lang een
gemiddelde representant van een bepaald geboortejaar statistisch nog te leven
heeft. Aangezien de statistische sterftekansen voor mannen hoger zijn dan die
voor vrouwen, wordt het ouderdomspensioen van de man met een lagere
actuariele factor vermenigvuldigd dan het nabestaandenpensioen van de vrouw
(de kans dat hij van zijn ouderdomspensioen kan genieten is lager dan de kans
dat zij hem overleeft).

In de huidige pensioenverrekeningspraktijk wordt vervolgens vrijwel standaard
de volgende verrekeningsmethode toegepast: de contante waarden van het
opgebouwde ouderdomspensioen en bijzonder weduwenpensioen worden bij elkaar
opgeteld. Het bedrag wordt door twee gedeeld: de man heeft recht op de ene
helft, de vrouw op de andere. Omdat de vrouw na overlijden van de man het
bijzonder weduwenpensioen ontvangt, wordt de contante waarde van het
bijzonder weduwenpensioen afgetrokken van haar helft. Een voorbeeld in
guldens spreekt immer boekdelen:

Waarde ouderdomspensioen ƒ 36.000

Waarde bijzonder weduwenpensioen 22.000

Totaal 58.000

Man krijgt toebedeeld: ƒ 58.000 : 2 = 29.000

Vrouw krijgt toebedeeld: ƒ 58.000 : 2 = 29.000 minus 22.000 = ƒ 7.000.

Een soortgelijke uitkomst zal de vrouw in de onderhavige zaak hebben gedreven
tot de procedure en de vordering dat het bijzonder weduwenpensioen buiten
beschouwing moet blijven (dat levert immers een aanspraak op een
ouderdomspensioen van ƒ 18.000 voor ieder, waarbij het deel van de man nog
kan aangroeien zolang hij niet gepensioneerd is). Het valt ook moeilijk te
vatten waarom je als vrouw zo’n forse aftrek van het te verdelen pensioen
moet accepteren; een aftrek die louter is gebaseerd op de kans dat je je
ex-echtgenoot overleeft. Geld dat nooit ontvangen wordt en als sneeuw voor
de zon verdwijnt met ieder jaar dat de ex-echtgenoot in strijd met zijn
statistische levensverwachting op aarde blijft rondhangen – in het genot van
veel meer dan de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde
ouderdomspensioen.

De berekenings-methode is uiteraard voor pensioenfondsen en verzekeraars
geschikt om de omvang van de noodzakelijke reserves te bepalen. Maar in de
privaatrechtelijke verhoudingen tussen echtgenoten is de betekenis van
nabestaandenpensioen een andere: de vrouw bouwt immers via haar echtgenoot
mee aan de gezamenlijke oudedagsvoorziening. Totdat de echtgenoot overlijdt
bestaat dat uit het gedeelde ouderdomspensioen van de man, daarna komt
daarvoor weduwenpensioen in de plaats. Dit is niet anders voor de gescheiden
vrouw. Totdat de ex-echtgenoot overlijdt, deelt zij mee in het
ouderdomspensioen, daarna komt daarvoor – een substantieel lager – bijzonder
weduwenpensioen in de plaats.

Er zijn dus goede redenen om aftrek van het bijzonder nabestaandenpensioen
achterwege te laten. (Zoals ook wordt voorgeschreven in het Wetsvoorstel
pensioenverevening na scheiding, zie elders in deze aflevering van Nemesis.
Zie hierover uitgebreider J.R. Dierx en M.H.H. Kraamwinkel,
Pensioenverrekening en pensioenvereffening na echtscheiding. Het kan allebei
beter, NJB 1991, p. 247-256.). Toch doet het gerechtshof dat in casu niet.
Het hof overweegt daarbij dat de hoofdregel volgens de Hoge Raad is dat het
weduwenpensioen in aanmerking moet worden genomen en dat daarvan kan worden
afgeweken op grond van de redelijkheid en billijkheid en wanneer de waarde
van het bijzonder weduwenpensioen opweegt tegen de waarde van het
ouderdomspensioen dat de man ‘herkrijgt’ wanneer de vrouw vooroverlijdt. Om
een aantal redenen gaat het hof hier te kort door de bocht.

De Hoge Raad overwoog in het Boon/van Loon-arrest: ‘Komt mede een
weduwenpensioen in aanmerking, dan zal zulks in voormelde uitkering kunnen
worden verwerkt door deze met een naar overeenkomstige maatstaf te bepalen
bedrag te verminderen. Naargelang van de omstandigheden, waaronder de
leeftijd van elk der echtgenoten, kan echter de waarde van het
weduwenpensioen dat de vrouw na de dood van de man krijgt, opwegen tegen de
waarde van het voor de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde deel van het
ouderdomspensioen dat de man bij vooroverlijden van de vrouw wegens het dan
eindigen van de uitkering voor het volle bedrag zal gaan genieten. In dat
geval kan verrekening achterwege blijven” (r.o. 13; curs. JD).

Wanneer de waarde van het weduwenpensioen opweegt tegen de waarde van het
ouderdomspensioen dat de man ‘herkrijgt’ na vooroverlijden van de vrouw,
behoeft dus niet verrekend te worden. Behulpzaam had Schoordijk al in
februari 1982 becijferd dat “zulks het geval lijkt indien de vrouw
bijvoorbeeld 12 jaar ouder is dan de man” (De civielrechtelijke aspecten van
verevening van pensioenrechten bij echtscheiding, meer in het bijzonder die
tussen in algehele gemeenschap gehuwde echtgenoten, Weekblad voor Fiscaal
Recht 1982, p. 205-235), terwijl dat volgens van Yperen het geval is wanneer
de vrouw 5 jaar ouder is dan de man (Pensioen en scheiding, Advocatenblad
1982, p. 424-430).

Zou de Hoge Raad hier werkelijk bedoeld hebben – zoals het Hof Den Haag
voetsstoots aanneemt – dat pas wanneer de waarde van het weduwenpensioen
opweegt tegen de waarde die weer aangroeit bij de ex-man na haar overlijden,
verrekening van het weduwenpensioen achterwege kan blijven? Of bedoelde de
Hoge Raad met ‘een naar een overeenkomstige maatstaf te bepalen bedrag’ dat
met de glijdende schaal tussen ‘alles of niets’ verrekenen rekening gehouden
moet worden. Mij lijkt dat laatste waarschijnlijk en redelijk en billijk. In
de praktijk die na het Boon/van Loon arrest is ontstaan gebeurt dit echter
niet en het is op z’n zachtst gezegd jammer dat het gerechtshof deze voor
vrouwen zo nadelige en onbillijke praktijk in stand laat met de opmerking dat
het nu eenmaal in de praktijk zo gebeurt.

Zoals Margriet Kraamwinkel en ondergetekende in eerdergenoemd artikel in het
NJB uiteen hebben gezet, moet veeleer worden aangenomen dat de Hoge Raad de
aftrek van weduwenpensioen vooral in de methode heeft opgenomen als
mogelijkheid om de vordering van de vrouw te kunnen matigen. De Hoge Raad
heeft willen voorkomen dat de vrouw zonder meer recht op de helft van het
ouderdomspensioen krijgt. In gevallen waarin dat rechtvaardig is, heeft de
Hoge Raad dan echter niet willen uitsluiten. Dat blijkt ook uit het feit dat
de Hoge Raad slechts een voorbeeld geeft van een omstandigheid die tot het
buiten beschouwing laten van het weduwenpensioen kan leiden.

Belangrijk is ook dat het in het Boon/van Loon-arrest ging om
pensioenvoorzieningen die ten behoeve van de man en de vrouw ten laste van
een BV waren getroffen. Zowel voor het ouderdomspensioen als voor het
weduwenpensioen was uit de gemeenschap van goederen van Boon en Van Loon
premie betaald. Om die reden moest volgens de Hoge Raad verrekening van het
weduwenpensioen plaatsvinden.

Bij een aanvullende pensioenregeling voor werknemers – zoals in de
onderhavige zaak – is sprake van een doorsneepremie die voor alle werknemers
gelijk is, of ze nu wel of niet een of meerdere nabestaanden achterlaten. Er
is dus geen sprake van een weduwenpensioen dat uit de gemeenschap wordt
bekostigd: er is sprake van een weduwenpensioen dat wordt bekostigd uit de
solidariteit van werkgevers en werknemers bij de pensioenregeling. Deze wijze
van premie-betaling ontlast de man in de onderhavige casus dus niet alleen
van het betalen van premie voor nabestaandenpensioen, het gerechtshof ontlast
de man vervolgens ook nog eens van de plicht om tenminste het opgebouwde
ouderdomspensioen voor de helft te delen. En dat zou redelijk en billijk
zijn?

Over het voordeel dat het weduwenpensioen van de volgende echtgenote door
vooroverlijden van de vorige echtgenote weer aangroeit (sterft de man eerder,
dan moeten de weduwen het weduwenpensioen delen), rept het gerechtshof al
helemaal niet. Aangezien in deze zaak geen cassatie is ingesteld, zullen
anderen deze kwestie moeten voorleggen aan de Hoge Raad.

De tweede kwestie in deze zaak – het berekenen van de contante waarde van het
ouderdomspensioen gebaseerd op de gehuwde burgerlijke staat van de man – is
ook schering en inslag in de huidige pensioenverrekeningspraktijk, maar wordt
door het Hof Den Haag wel – en terecht – afgekeurd. Alle aanvullende
pensioenregelingen houden op de een of andere manier rekening met het
basis-pensioen, de AOW. Dit gebeurt, zoals bij ABP- pensioenen, meestal in
de vorm van een franchise. De franchise is een gedeelte van het loon dat bij
de pensioenberekening buiten beschouwing wordt gelaten. Voor alleenstaanden
wordt een lager bedrag buiten beschouwing gelaten dan voor gehuwden, omdat
de AOW voor twee gehuwde partners hoger is dan die voor een alleenstaande.
Dat betekent dat de waarde van het ouderdomspensioen voor gehuwden lager is
dan voor alleenstaanden. Als bij de echtscheiding wordt uitgegaan van een
gehuwde burgerlijke staat is de contante waard dus lager dan wanneer men
uitgaat van de ongehuwde burgerlijke staat. Het gerechtshof overweegt terecht
dat bij het verrekenen nu eenmaal de waarden per datum van totstandkoming van
de echtscheiding worden verrekend en dat dat ook voor het ouderdomspensioen
van de man moet gelden.

Duizenden Nederlandse vrouwen – zowel vrouwen wiens echtgenoten bij het ABP
zijn aangesloten (al dan niet ten behoeve van een militair pensioen) als de
vrouwen van werknemers in het bedrijfsleven of non-profit sector – doen er
verstandig aan te bezien of herziening van de pensioenverrekeningsafspraken
met een beroep op dit arrest nog mogelijk zijn.

Advocaten in lopende echtscheidingszaken weten uiteraard wat hen te doen
staat.

Ook voor Tweede Kamerleden is er nog wat werk aan de winkel. Het Wetsvoorstel
pensioenverevening bij scheiding (zie ook elders in dit nummer) gaat immers
bij de verevening – per datum echtscheiding! – ook uit van fictie dat de
vereveningsgerechtigde gehuwd is.

Janny Dierx

Rechters

Mrs Pieters, Van den Wildenberg en Van Oldenborgh