Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het Hof heeft W. veroordeeld ter zake van ‘ontucht plegen met een
aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd’.

Er worden twee middelen van cassatie ingediend door de verdachte.
1. Er zou geen sprake zijn van ‘op enige rechtsverhouding berustend gezag’
omdat de geldigheidsduur van de plaatsingsbeschikking was verstreken.

2. Het hof heeft niet beslist op het beroep op dwaling van W.

Beide verweren falen en daarmee wordt het beroep verworpen.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep -behoudens ten aanzien van de strafoplegging-
bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 12 december
1989, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake van “ontucht
plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd”.
Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot drie maanden
gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar, alsmede tot
geldboete van vierduizend gulden, subsidiair vijfenveertig dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong,
advocaat te ‘s-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie voorgesteld en
bij pleidooi toegelicht:

1. Deze zaak betreft een ten tijde van het beweerdelijk gepleegde delict 29
jarige groepsleider, die veroordeeld is terzake van het plegen van ontucht
met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige in april 1982. (Art. 249
Sr.). Het geheel deed zich voor in huize te R.

2. Er zijn twee middelen van cassatie ingediend, die op een enkel punt nog
iets nader toegelicht worden.

3. Het eerste cassatiemiddel gaat over de vraag of de verwerping van het
verweer inhoudende dat tussen 2 april 1982 en 29 april 1982 geen sprake was
van een feitelijke toevertrouwing die op een formele juridische relatie
berust. Er zou aldus het verweer geen sprake zijn van “op enige
rechtsverhouding berustend gezag” omdat een plaatsingsbeschikking van de
kinderrechter op 2 april 1982 was geexpireerd en eerst op 29 april 1982
volgde een nieuwe beschikking. Uit de gebezigde bewijsmiddelen vloeit voort,
dat het bewezenverklaarde -op tijdstippen in april 1982- in die
tussenliggende periode zou zijn gepleegd, hetgeen ook volgt uit de
weerlegging van het verweer door het hof. Het hof neemt hierbij aan, dat de
betrokken minderjarige ook na 2 april 1982 toevertrouwd is gebleven aan de
zorg van de instelling en van verdachte en zij, gelet op de beschikking van
29 april 1982, ook ten tijde van de bewezenverklaarde feiten aldaar verbleven
heeft krachtens plaatsing door de kinderrechter.

4. In het eerste cassatiemiddel is onder verwijzing naar de artt. 909, 944,
945 Rv, betoogd, dat deze zienswijze van het hof onjuist is. Een beschiking
als hierbedoeld kan op grond van deze wettelijke voorschriften niet
terugwerken, althans op grond hiervan kan een reeds geexpireerde beschikking
niet voor de toekomst worden verlengd. De situatie is alleszins te
vergelijken met de bevelen tot voorlopige hechtenis. In beide gevallen wordt
immers een grondrecht beperkt. In het eerste geval het recht op een “family
life” als bedoeld in art. 8 EVRM en in het tweede geval het recht om niet
zonder wettige grond van de vrijheid te worden beroofd. (art. 5 EVRM). In HR
10 november 1981 NJ 1982, 45 heeft uw Raad beslist dat de woorden “de
verdachte die zich in bewaring bevindt” betekenen: de verdachte ten aanzien
van wie een bevel tot bewaring is verleend waarvan de geldigheidsduur niet is
verstreken.

5. Onder verwijzing -nogmaals- naar voormelde wettelijke voorschriften van
Rv. dient in casu -per analogiam- onder een “aan zijn zorg toevertrouwde
minderjarige” in de zin van art. 249 Sr. worden verstaan, de minderjarige,
die hetzij feitelijk aan de betrokken instelling c.q. rekwirant is
toevertrouwd, hetzij ten aanzien van wie een plaatsingsbeschikkig is verleend
waarvan de geldigheidsduur niet is verstreken. (vgl. HR 30 sept. 1986, NJ
1987, 414).

6. Uit de weerlegging van het verweer blijkt, dat het hof de hierbedoelde,
betwiste, toevertrouwing niet heeft gezocht in een “feitelijke” maar in een
toevertrouwing die gebaseerd is op een juridische gezagsverhouding.

In het eerste middel wordt zoals gesteld de juistheid hiervan bestreden.
Indien deze bestrijding succesvol is, rijst de vraag of -gelet op voormeld
arrest- uit ’s hofs arrest valt af te leiden, dat de minderjarige in ieder
geval feitelijk aan rekwirant was toevertouwd. Uit de enkele omstandigheid
dat zij in vorenbedoeld huis verbleef kan zulks evenwel niet volgen en gelet
op de nadruk die het hof op de juridische gezagsverhouding heeft gelegd heeft
het hof zulks klaarblijkelijk ook niet aannemelijk geacht.

7. Wat het tweede cassatiemiddel betreft zij het volgende opgemerkt. In dit
middel is gesteld dat rekwirant een beroep op dwaling heeft gedaan en dat het
hof ten onrechte daarop niet heeft beslist. Het is duidelijk dat dit verweer
met name van belang is, indien wordt aangenomen dat het eerste middel faalt
en wel degelijk sprake was van een aan de zorg van rekwirant toevertrouwde
minderjarige.

8. In de toelichting op dit middel is verwezen naar een onderdeel van de
verklaring van rekwirant, die, kort gezegd, hierop neerkomt, dat hij niet
wist waarom de betrokken minderjarige in huize te R. verbleef en dat hij
vanwege zijn korte dienstverband en het feit dat hij onopgeleid was de
soorten problemen nog niet herkende.

9. Dwaling betreffende de strafbaarheid van het gedrag kan behalve in dwaling
ten aanzien van het bestaan van een verbodsbepaling ook bestaan in een
dwaling van de nauwkeurige inhoud daarvan (vgl. W.H. Vellinga, Schuld in
spiegelbeeld pg. 161). In de schriftelijke toelichting op het middel is er op
gewezen, dat zo men het onderscheid tussen feitelijke- en rechtsdwaling wenst
te maken, de feitelijke dwaling kan bestaan uit een “niet weten” of zoals
Vellinga opmerkt een “verkeerd weten”. (Vellinga o.c. pg. 162). Een
illustratief voorbeeld van een door uw Raad opgevatte dwaling omtrent de
wederrechtelijkheid bestaande in het “niet weten” levert behalve de
leeftijdarresten (NJ 1959, 102 en 103) ook nog op HR 26 april 1977 NJ 1978,
200 betreffende een verdachte vervolgd wegens overtreding van de wet op de
geneesmiddelenvoorziening en het zogeheten “gladde banden” arrest van 13
febr. 1962, 430. In de literatuur is men verdeeld over de vraag of in dit
laatste arrest sprake was van een feitelijke danwel een rechtsdwaling. Anders
dan Pijls (vgl. H.M. Pijls, Strafrechtelijke dwaling, Mulderbundel pg. 270)
is Vellinga van mening dat het onderscheid tussen feitelijke dwaling en
rechtsdwaling, ofschoon dicht bij elkaar liggend, niet geheel gemist kan
worden, temeer nu in de rechtspraak, aldus deze auteur, minder strenge eisen
aan feitelijke dwaling kan worden gesteld. (Vgl. Vellinga, o.c., 19, 166).

10. In de schriftelijke toelichting op het middel is betoogd, dat indien wij
dit onderscheid toch maken, sprake is van een grensgeval in dier voege, dat
in de aangehaalde verklaring van rekwirant zowel een feitelijke als een
rechtsdwaling verscholen zit. In de visie van Vellinga en Van Veen (vgl.
Th.W. van Veen V.R. 1976 blz. 237 e.v.) zou het element van de feitelijke
dwaling en de minder stringente eisen, naar het de verdediging voorkomt in de
onderhavige zaak betekenen dat het hof hier zeker had moeten responderen.
Maar ook in het geval het onderscheid niet opgaat is gelet op de rechtspraak
van uw raad in de “niet weten” of “verkeerd weten” gevallen in casu een
dwalingsverweer aanwezig te achten nu zulks met name betrekking heeft op een
deliktsbestanddeel, dat -in het geval van een juridische gezagsverhouding-
aangemerkt moet worden als een geobjectiveerd deliktsbestanddeel. In de
schriftelijke toelichting op het middel is aangegeven, dat dwaling ten
aanzien van geobjectiveerde bestanddelen bij doleuze delicten mogelijk is en
waarom zulks in casu anders dan in de leeftijdsarresten van 1959 aan de
strekking van art. 249 Sr. in dit geval niet behoeft af te doen. In deze
arresten besliste uw raad dat gelet op de bescherming welke art. 245, 247 Sr.
beogen te geven het doel van deze strafbepalingen zou worden gemist, indien
het betrokken verweer haar toepassing zou vermogen uit te sluiten. De HR
wenste hiermee te bereiken dat de minderjarige (in het arrest: jeugdige
personen) ook beschermd zouden worden tegen verleiding, die mede van hen zelf
kan uitgaan.

In casu heeft het dwalingsverweer geen betrekking op dit verleidingsaspekt.
Inzoverre wordt het doel van art. 249 Sr. derhalve niet uitgesloten door dit
verweer.

Strijards merkt in dit verband op, dat men als het ware moet eisen, dat, wil
een dwaling (te dezer zake) verontschuldigen, die dwaling op uiterst
zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. (Vgl. G.A.M. Strijards, Facetten van
dwaling in het strafrecht, pgs. 186 t/m 188). Een oordeel over die
zorgvuldigheid is evenwel een feitelijk oordeel en mitsdien voorbehouden aan
de feitenrechter. In beginsel staat dan ook niets een vernietiging van
‘s-hofs arrest op dit tweede middel in de weg.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij

“op tijdstippen in de maand april 1982, in de gemeente R., als groepsleider
(te werk gesteld in huize te R.) met S. zijnde een aan zijn zorg
toevertrouwde minderjarige ontuchtige handelingen heeft gepleegd bestaande
die handelingen uit het opzettelijk ontuchtig tussen haar benen aanraken van
die S. en het opzettelijk ontuchtig strelen van de blote borsten van die S.”

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep
-zakelijk weergegeven- luidende:

De eerste drie weken van april 1982 werkte ik als groepsleider in huize R. S.
verbleef indertijd in huize te R. Ik was toen als groepsleider
verantwoordelijk voor S. en voor de andere meisjes in de groep.

In het paasweekend, dat in dat jaar op 11 en 12 april viel, was ik tezamen
met S. in huize R.

Ik heb haar toen over haar blote borsten gestreeld. Ook heb ik tussen haar
benen gewreven. Zij droeg een slipje. Ik wreef over dat slipje.

Hetzelfde is gebeurd op een moment later in die week, waarschijnlijk op de
16e of 17e april 1982 in huize te R. S. lag toen in haar eigen kamer op bed.
Zij had toen een nachthemd en een slipje aan. Ik ben toen met mijn hand onder
haar nachthemd gegaan.

2. het ambtsedig proces-verbaal nummer 19018910451906, d.d. 18 januari 1989,
opgemaakt door R.R.M. Paulssen, wachtmeester der rijkspolitie eerste klasse,
behorende tot de groep en het rayon Zunder, onder meer -zakelijk weergegeven-
inhoudende:

als de op 7 december 1988 aan de verbalisant voornoemd afgelegde verklaring

In 1980 ben ik op last van de kinderrechter geplaatst in huize te R. In 1982
werd W. aangesteld als groepsleider in huize te R. In april 1982, in de
paasvakantie, was ik samen met W. in huize te R. Hij streelde over mijn
ontblote borsten. Hij greep mij tussen mijn benen. Op 16 april 1982 of daar
in de buurt ben ik met W. naar de leiderskamer gegaan. Daar heb ik me toen
uitgekleed. Hij begon mij overal te strelen.

3. het uittreksel uit het geboorteregister van de ambtenaar van de
Burgerlijke Stand te R., d.d. 28 augustus 1990, ten name van S., geboren te
R. op —- 1964;

4. de “Beschikking plaatsing” van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 2 april 1980, onder meer -zakelijk
weergegeven- inhoudende:

dat de onder toezicht staande minderjarige S. geboren te R. met ingang van 2
april 1980 voor een termijn van 12 maanden wordt opgenomen in huize te R.

5. de “Beschikking verlenging plaatsing” van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 18 maart 1981, onder meer
-zakelijk weergegeven- inhoudende:

dat de termijn van de beschikking van 2 april 1980, krachtens welke de onder
toezicht staande minderjarige S. geboren in 1964 te R., verblijft in huize te
R. met ingang van 2 april 1981 wordt verlengd voor een termijn van zes
maanden;

6. de “Beschikking plaatsing”van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 21 oktober 1981, onder meer
-zakelijk weergegeven- inhoudende:

dat de onder toezicht staande minderjarige S., geboren te R., met ingang van
17 oktober 1981 tot 2 april 1982 wordt opgenomen in huize te R.

7. de “Beschikking verlenging plaatsing” van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 29 april 1982, onder meer
-zakelijk weergegeven- inhoudende:

dat de termijn van de beschikking van 21 oktober 1981, krachtens welke de
onder toezicht staande minderjarige S., geboren te R. verblijft in huize te
R., met ingang van 2 april 1982 wordt verlengd voor een termijn van twaalf
maanden.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Het Hof heeft omtrent een blijkens het procesverbaal van terechtzitting
namens de verdachte gevoerd verweer overwogen en beslist:

Overwegende dat de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep
heeft aangevoerd dat de beschikking van de kinderrechter van 21 oktober 1981,
waarbij werd bepaald dat S. in huize te R. zou worden opgenomen, op 2 april
1982 was geexpireerd, op grond van deze beschikking eerst op 29 april 1982
werd verlengd;

dat derhalve ten tijde van het begaan van de feiten, geen “op enige
rechtsverhouding berustend gezag” aan de feitelijke toevertouwing ten
grondslag lag en S. dientengevolge destijds niet aan de verdachte was
toevertrouwd, noch rechtstreeks noch via de inrichting;

Overwegende, dat het hof dit verweer verwerpt;

dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de kinderrechter S.
reeds in 1980 in huize te R. heeft geplaatst en haar daarmee aan de zorg van
die instelling en haar medewerkers heeft toevertrouwd;

dat in deze feitelijke situatie geen wijziging is gekomen op en na 2 april
1982;

dat immers S. ook toen toevertrouwd is gebleven aan de zorg van de instelling
en van verdachte en zij, gelet op de beschikking van 29 april 1982, ook ten
tijde van de bewezenverklaarde feiten aldaar verbleven heeft krachtens
plaatsing door de kinderrechter.

5.2. Blijkens zijn hiervoren onder 5.1. weergegeven overwegingen heeft het
hof onder meer geoordeeld, en blijkens de inhoud van de gebezigde
bewijsmiddelen kunnen oordelen, dat S. ten tijde van de bewezenverklaarde
gedragingen feitelijk aan de zorg van verdachte, als medewerker van de
instelling waar S. alstoen verbleef, was toevertrouwd. Dat oordeel draagt de
verwerping van het verweer zelfstandig, zodat het middel tevergeefs is
voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

Het middel faalt, aangezien het hof de verklaring van de verdachte, zoals in
het middel weergegeven, niet behoefde op te vatten als een beroep op
verschoonbare dwaling.

7. Slotsom

Nu geen van beide middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Vice-president Bronkhorst als voorzitter en de raadsherenBeekhuis, Keijzer, Govaerts en Koster, Sillevis Smitt-Mulder als griffier