Instantie

Raad van Beroep Utrecht

Samenvatting

Klaagster was sinds 22 februari 1986 werkzaam als oproepkracht bij een
schoonmaakbedrijf voor het schoonmaken van stands. Als er geen beurs was,
werd zij niet voor ander schoonmaakwerk opgeroepen. Na 3 augustus 1989 was
zij niet meer opgeroepen, per 15 september 1989 zou haar op haar verzoek
ontslag zijn verleend en op 26 september 1989 meldt zij zich ziek.

Er is geen sprake van een normale onderbreking van het dienstverband (korter
dan een maand) in de zin van art 6 lid 2 ZW.

Volgens de raad is er op grond van de overgelegde cijfers wel sprake van een
vermoeden van discriminatie. Het doel van de regeling van art. 6 lid 2 is om
misbruik te voorkomen; het gekozen middel – het in art. 6 lid 2 ZW maken van
uitzonderingen op de in art 3 ZW geformuleerde hoofdregel dat degene
verzekerd is die in dienstbetrekking staat – is een geschikt middel ook al
wordt niet in alle gevallen het beoogde doel bereikt. Een eventueel gemaakt
onderscheid acht de Raad van Beroep Utrecht objectief gerechtvaardigd.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing.

Beslissing van verweerder van 16 februari 1990.

2. Terechtzitting.

Datum: 19 maart 1992.

Klaagster in persoon verschenen, bijgestaan door J. Hoens, werkzaam voor het
Buro voor Rechtshulp te Utrecht.

Verweerder verschenen bij gemachtigde mr. W.P.J.M. van Gestel, juridisch
medewerker van verweerders bedrijfsvereniging.

3. Feiten

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder klaagster onder meer het
volgende medegedeeld:

“Op 22 februari bent u als oproepkracht bij G.O.M. b.v. in dienst getreden.
U heeft zich ziek gemeld met ingang van 26 september 1989 waarbij u hebt
opgegeven dat u voor het laatst hebt gewerkt op 3 augustus 1989.

Het bestuur van onze bedrijfsvereniging heeft beslist om met

ingang van 26 september 1989 ziekengeld te weigeren daar u niet als werknemer
in de zin van de Ziektewet bent aan te merken en daarom niet verplicht
verzekerd bent ingevolge de bepalingen van deze wet.

Werknemer in de zin van de Ziektewet is degene die in dienstbetrekking staat
waarbij geen dienstbetrekking aanwezig wordt geacht op dagen, waarop geen
arbeid wordt verricht en geen uitkering of een uitkering van minder dan de
helft van het normale loon van de werkgever wordt genoten. Nu u, volgens uw
zeggen, vanaf 3 augustus 1989 geen arbeid hebt verricht en geen uitkering (of
een uitkering van meer dan de helft van het normale loon) hebt ontvangen bent
u vanaf 3 augustus 1989 niet als werknemer in de zin van de Ziektewet aan te
merken. Hiervan kan worden afgeweken in de situatie dat er sprake is van een
normale werkonderbreking of verhindering tot het verrichten van de arbeid
zolang deze onderbreking niet langer dan een maand heeft geduurd, onder
andere de gebruikelijke vakantie-, snipper- en a.t.v. -dagen.

Een en ander mits deze zijn opgenomen voor de datum met ingang waarvan de
arbeidsverhouding is geeindigd.

Ten aanzien van de ziekmelding per 26 september 1989 kan niet gesproken
worden van een normale onderbreking en voorts heeft de onderbreking langer
dan 1 maand geduurd.

Verder wordt een dienstbetrekking aanwezig geacht indien de dienstbetrekking
ertoe strekt dat niet regelmatig in elke kalenderweek arbeid wordt verricht,
voorzover het betreft de kalenderweek waarin arbeid wordt verricht of zou
worden verricht indien de betrokkene niet arbeidsongeschikt zou zijn
geworden.

De aanvang van uw arbeidsongeschiktheid is niet gedateerd in een kalenderweek
waarin arbeid zou worden verricht zodat op grond hiervan geen verzekering
voor de Ziektewet bestaat. Voorts bent u niet binnen een maand na een periode
van 2 maanden onafgebroken verzekerd zijn arbeidsongeschikt geworden en bent
u ook niet binnen 8 dagen na het einde van de verzekering, na in de loop van
de 2 maanden voorafgaande aan het einde van uw verzekering op tenminste 16
dagen verzekerd te zijn geweest, arbeidsongeschikt geworden. U kunt derhalve
geen aanspraak maken op ziekengeld per 26 september 1989 alsware u verzekerd
gebleven.”

Namens klaagster is tegen deze beslissing beroep ingesteld.

4. Bewijsmiddelen.

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering

In dit geding dient te worden beantwoord de vraag of verweerder terecht aan
klaagster terzake van haar ziekmelding met ingang van 26 september 1989
uitkering van ziekengeld heeft geweigerd om reden dat klaagster op die datum
niet verzekerd was ingevolge de Ziektewet (ZW). Dienaangaande is het volgende
overwogen.

Verzekerd ingevolge deze wet is de werknemer in de zin van de ZW. Ingevolge
artikel 3 van de ZW wordt onder de werknemer verstaan de natuurlijke persoon
jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke
dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 6, lid 2 ZW wordt geen dienstbetrekking aanwezig geacht te
zijn op dagen waarop geen arbeid wordt verricht en geen uitkering van minder
dan de helft van het normale loon van de werkgever wordt genoten tenzij het
niet verrichten van die arbeid zijn oorzaak vindt in een van de onder a (een
normale onderbreking van of verhindering tot het verrichten van de arbeid,
zolang deze onderbreking of verhindering niet langer dan een maand heeft
geduurd) tot en met e van deze bepaling genoemde omstandigheden.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder a genoemde
omstandigheid zich niet voordoet, zodat na 3 augustus 1989 geen sprake is van
een dienstverband.

Klaagster heeft doen aanvoeren dat sprake was van een ononderbroken
dienstverband tot 15 september 1989, met steeds normale onderbrekingen van
het verrichten van arbeid in de zin van artikel 6, lid 2, aanhef en onder a.

Alsdan zou klaagster onafgebroken op alle dagen verzekerd zijn geweest zodat
zij met toepassing van artikel 46 aanspraak had op ziekengeld terzake van
haar ziekmelding per 26 september 1989.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of het niet verrichten van werkzaamheden
na 3 augustus 1989 kan worden beschouwd als een normale onderbreking in de
zin van artikel 6, lid 2, onder a ZW. Bij de beantwoording van die vraag is
het volgende van belang. Klaagster was als oproepkracht werkzaam voor het
schoonmaakbedrijf GOM BV. Klaagsters werkzaamheden bestonden uitsluitend uit
het schoonmaken van stands in het jaarbeursgebouw. Andere
schoonmaakwerkzaamheden verrichtte klaagster niet. Dit bracht mee, dat als
er geen beurs was zij niet voor andere werkzaamheden werd opgeroepen.

Na 3 augustus 1989 heeft klaagster geen werkzaamheden meer verricht. Aan
klaagster is – zo moet uit de stukken worden afgeleid – met ingang van 15
september 1989 op haar verzoek ontslag verleend. Op 26 september 1989 heeft
klaagster zich ziek gemeld. Voorts moet worden bezien wat het karakter van
het dienstverband van klaagster was.

In haar uitspraak van 6 juni 1990 (RSV 1991/41) is de Centrale Raad van
Beroep (CRvB) ten aanzien van een oproepcontract tot het oordeel gekomen, dat
het kon worden gekarakteriseerd als een doorlopend arbeidscontract voor
onbepaalde tijd, die in de civiele rechtspraak wel wordt aangeduid als een
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De CRvB heeft in het
betreffende geval daarbij met name in aanmerking genomen, dat sprake was van
een contract voor onbepaalde tijd en dat van de betrokkene werd verwacht, dat
zij minstens 100 dagen per jaar werkzaam was.

In het geval van klaagster is onduidelijk of sprake is van een overeenkomst
voor onbepaalde tijd. In haar arbeidscontract was sprake van een contract
voor bepaalde tijd maar niet is aangegeven op welk tijdstip de overeenkomst
afliep. Wat daarvan zij, klaagsters arbeidsovereenkomst voorzag niet in een
clausule op grond waarvan zij tenminste een bepaald aantal dagen per jaar
arbeid zou moeten verrichten. Ook al zou klaagsters arbeidscontract als een
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht moeten worden aangemerkt,
dan nog brengt dat niet mee, dat steeds sprake was van normale onderbrekingen
in de zin van artikel 6, lid 2, aanhef en onder a van de ZW. Daarbij kan er
allereerst op worden gewezen, dat de CRvB – zo kan uit haar eerdergenoemde
uitspraak worden afgeleid – in geval van een dergelijke arbeidsovereenkomst
kennelijk de onderbrekingen van de werkzaamheden die daaruit voortvloeien
niet als normale onderbrekingen in de zin van artikel 6, lid 2, aanhef en
onder a ZW ziet. Voorts kan er niet aan worden voorbijgezien, dat blijkens
de stukken in klaagsters geval geen sprake was van een wisselend aantal uren
per maand, ook buiten de stille periodes. Het is met name dit wisselend
aantal uren dat in de weg staat aan het oordeel, dat steeds sprake was van
normale onderbrekingen van de werkzaamheden. Het bovenstaande leidt tot de
slotsom, dat verweerder terecht heeft geoordeeld, dat zich ook na 3 augustus
1989 geen onderbreking voordeed als bedoeld in artikel 6, lid 2, aanhef en
onder a ZW. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening, dat zich niet
een geval voordoet als bedoeld in artikel 6, lid 2, aanhef en onder e ZW.
Hieruit vloeit voort, dat tussen klaagster en haar werkgeefster geen
dienstbetrekking aanwezig kon worden geacht op de dagen waarop zij geen
arbeid verrichtte.

Van een gedurende twee maanden onafgebroken op alle dagen verzekerd zijn
geweest in de zin van artikel 46, lid 1, onder a is dan ook geen sprake.

Namens klaagster is voorts aangevoerd, dat toepassing van artikel 6, lid 2
ZW leidt tot discriminatie van vrouwen als bedoeld in artikel 4, lid 1 van
de Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van Ministers van de Europese
Gemeenschappen d.d. 19 december 1978 betreffende de geleidelijke
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6), alsmede in
artikel 26 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (hierna IVBPR).

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

In artikel 4, lid 1 van genoemde Richtlijn is bepaald dat het beginsel van
gelijke behandeling inhoudt dat iedere vorm van discriminatie op grond van
geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name
echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in het bijzonder met
betrekking tot

– de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden inzake toelating
tot de regelingen

– de berekening van de prestaties, waaronder begrepen verhogingen
verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot en voor ten laste komende personen,
alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op de prestaties.

Aangezien de in geding zijnde bepaling in de ZW geen onderscheid maakt tussen
mannen en vrouwen kan van deze bepaling niet worden gezegd dat deze direct
discrimineert.

Indien een ogenschijnlijk neutraal criterium dat niet onder de reikwijdte van
een bepaald discriminatieverbod valt, in zijn effecten toch leidt tot een
onderscheid in behandeling van mannen en vrouwen, dat levert een dergelijk
onderscheid een vermoeden van discriminatie op. Wordt dit vermoeden niet
weggenomen door redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden, waaraan
daadwerkelijk iedere gedachte aan discriminatie vreemd is, dan is sprake van
indirecte discriminatie.

Door klaagsters gemachtigde is betoogd dat een dergelijk vermoeden van
discriminatie bestaat, waarbij hij heeft gewezen op gegevens afkomstig van
het Centraal Bureau van de Statistiek alsmede op een onderzoek van het
ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit deze gegevens kan worden
afgeleid, dat van de werknemers die in deeltijd werken het grootste gedeelte
uit vrouwen bestaat. Voorts kan daaruit worden afgeleid, dat 0,2 procent van
de mannelijke werknemers op grond van een of andere vorm van een
oproepcontract werkzaam is, terwijl dit percentage bij vrouwelijke werknemers
op 20,5 ligt.

In deze namens klaagster overgelegde gegevens – van de zijde van verweerder
zijn daar geen andersluidende tegenover gezet – zijn aanknopingspunten te
vinden om aan te nemen dat er een verschil bestaat tussen de aantallen mannen
en vrouwen die tengevolge van de regeling in artikel 6, lid 2 van de ZW geen
aanspraak op uitkering ingevolge die wet kunnen maken.

Hieruit kan in ieder geval een begin van een vermoeden van discriminatie
worden afgeleid.

De vraag is nu of dit vermoeden kan worden weggenomen door een objectieve
rechtvaardigingsgrond. Daartoe dient te worden nagegaan welke doeleinden met
de onderwerpelijke regeling kan worden nagestreefd en vervolgens moet worden
beoordeeld of deze regeling een (wettelijk) middel vormt dat geschikt en
noodzakelijk is om die doeleinden te bereiken.

Dienaangaande is ter terechtzitting namens verweerder het volgende betoogd:

‘ Doel van de ZW is om de verzekerden, indien zij ongeschikt zijn wegens
ziekte of gebrek tot het verrichten van hun arbeid, gedurende het eerste jaar
van die ongeschiktheid een uitkering te waarborgen, welke gerelateerd is aan
het door hen gederfde loon.

Hoofdregel is artikel 3 ZW waarin is bepaald dat verzekerd is degene die in
dienstbetrekking staat.

Om misbruik te voorkomen is in artikel 6 lid 2 de uitzondering geformuleerd
met als uitgangspunt dat, ook al bestaat een dienstbetrekking, toch geen
verzekering bestaat op dagen waarop niet gewerkt wordt en geen uitkering of
uitkering van minder dan de helft van het normale loon van de werkgever wordt
genoten. Uit de Memorie ven Toelichting blijkt dat de bedoeling hiervan was
dat met name personen geen rechten konden ontlenen aan zogenaamde ‘lege
dienstbetrekkingen’. Ten aanzien van artikel 6 lid 2 sub e ZW waren zowel de
Sociale Verzekeringsraad als de regering van oordeel dat in die gevallen de
verzekering niet onbeperkt moet voortduren, doch dat het gewenst is de
betrokkenen verzekerd te doen zijn gedurende de kalenderweek, waarin zij
hebben gewerkt of zouden hebben gewerkt, indien zijn niet arbeidsongeschikt
waren geworden.

Het doel om misbruik te voorkomen is uiteraard een objectief gerechtvaardigd
doel.

Het beperken van de kring van verzekerden is naar ons oordeel een redelijk
middel tot het bereiken van het door de wetgever beoogde doel, omdat bij
dergelijke oproepkrachten niet vaststaat dat, indien zij niet
arbeidsongeschikt waren geworden, inkomsten uit arbeid hebben ontvangen.’.

De raad kan zich vinden in het betoog van verweerder.

Van de zijde van klager is er in het aanvullend klaagschrift met name
aangevoerd, dat de regeling niet een geschikt en noodzakelijk middel is om
het doel – te weten voorkoming van misbruik – te bereiken.

Weliswaar kan niet worden ontkend, dat niet in alle gevallen via de regeling
het beoogde doel wordt bereikt, doch daarmede kan nog niet worden gezegd, dat
het gekozen middel niet geschikt is. Met name is met de in artikel 6, lid 2
genoemde uitzonderingsgevallen beoogd het effect van het middel te matigen
en te bereiken, dat juist die gevallen waarin door arbeidsongeschiktheid
inkomsten zouden worden gederfd binnen het bereik van de ZW te houden.

Het vorenstaande heeft tot het oordeel geleid, dat sprake is van een
objectieve rechtvaardigingsgrond, die het (begin van) vermoeden van
discriminatie wegneemt.

Derhalve brengt toepassing van artikel 6, lid 2 ZW geen verboden onderscheid
naar geslacht in de zin van artikel 4 van de EEG-Richtlijn 79/7 mee.

Dezelfde overwegingen leiden tot het oordeel dat aan de betreffende
bepalingen redelijke en objectieve factoren ten grondslag liggen, zodat hier
evenmin gesproken kan worden van een verboden onderscheid naar geslacht in
de zin van artikel 26 van het IVBPR.

Beslist moet worden als volgt.

6. Beslissing.

De raad van beroep te Utrecht,

Rechtdoende,

Verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Poustochkine.