Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Bij een aanstellingskeuring wordt vrouwen (schriftelijk) gevraagd naar
de laatste menstruatie en het verloop van de menstruatie. De keuringsinstantie
en de opdrachtgever zijn bij de aanstellingskeuring verantwoordelijk voor het
naleven van de WGB. Beide vragen leveren strijd op met de Wet. De eerste omdat
hiermee wordt geinformeerd naar evenstuele zwangerschap. De tweede omdat
alleen voor vrouwen specifieke vragen zijn opgenomen in de vragenformulieren
en alleen hier wordt gevraagd naar verzuim in verband met klachten.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 oktober 1991 verzocht het te Alkmaar (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel
uit te spreken over de vraag of hij onderscheid maakt op grond van geslacht
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

Nieuwe medewerkers van verzoeker dienen voor de medische
aanstellingskeuring een vragenformulier in te vullen. Enkele vragen van dit
formulier zijn alleen voor vrouwen bedoeld. Verzoeker vraagt zich af of hij
door het hanteren van deze vragen handelt in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) en/of artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW).

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

Verzoeker heeft enkele malen de gelegenheid gehad zijn standpunt nader
schriftelijk toe te lichten.

De Commissie heeft tevens de betrokken keuringsinstantie om nadere
informatie gevraagd ex artikel 18 WGB.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoeker uitgenodigd zijn standpunt
nader toe te lichten tijdens een zitting op

14 mei 1992. Verzoeker heeft van deze mogelijkheid geen gebruik
gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker laat de medische aanstellingskeuringen van nieuwe
medewerkers verrichten door de GGD (hierna: de keuringsinstantie) in zijn
vestigingsplaats. Een nieuwe medewerkster van verzoeker die ten behoeve van
deze aanstellingskeuring een vragenformulier moest invullen, wees verzoeker op
enkele volgens haar discriminerende vragen. Het betreft de volgende vragen op
dit formulier:

“Alleen voor vrouwen

53. Heeft u last van de menstruatie?

– Moet u daar ooit voor thuisblijven?

54. Wanneer had U de laatste menstruatie? (datum)”

Als reactie op de klacht van zijn medewerkster, heeft verzoeker de
onderhavige vragenlijst op dit punt ter beoordeling voorgelegd aan de
Commissie.

3.2. Het onderzoek van de Commissie naar de werkwijze rond de medische
aanstellingskeuring heeft de volgende informatie opgeleverd.

De keurende instantie, dus niet de organisatie die opdracht geeft tot
keuring, bepaalt welk vragenformulier wordt gebruikt bij
aanstellingskeuringen. De keuringsinstantie die voor verzoeker keuringen
verricht, gebruikt hiervoor een standaardformulier dat is ontwikkeld in een
landelijk overleg van gezondheidsdiensten. Verzoeker heeft als opdrachtgever
niet de bevoegdheid vragen van het formulier te schrappen. Wel kan hij bij
bepaalde vragen beantwoording door de kandidaten facultatief laten. Van deze
bevoegdheid heeft verzoeker tot op heden geen gebruik gemaakt.

Volgens verzoeker worden tijdens de keuring geen vragen gesteld die
specifiek voor mannen zijn bedoeld. Volgens de keuringsinstantie zijn er wel
vragen die speciaal aan mannen worden gesteld, zij het dat deze vragen niet in
het vragenformulier zijn opgenomen, maar mondeling worden gesteld. Deze vragen
hebben betrekking op het functioneren van het mannelijke urogenitale stelsel
en hebben als doel het in beeld brengen van eventuele prostaatklachten.

3.3. De Commissie heeft de betrokken keuringsinstantie gevraagd naar de
reden voor het opnemen van de in geding zijnde vragen.

Volgens de keuringsinstantie maakt het vragen naar de menstruatie (vraag
53.) integraal onderdeel uit van een medisch onderzoek. Problemen met de
menstruatie kunnen de arts op het spoor brengen van andere
gezondheidsproblemen. De vraag of iemand wel eens thuis moet blijven in
verband met menstruatieklachten wordt gebruikt als een grove zeef om de ernst
van de klachten helder te krijgen.

In het vragenformulier informeert de keuringsinstantie alleen bij de
vraag over menstruatieklachten naar eventueel verzuim in verband met aan de
orde zijnde klachten.

De datum van de laatste menstruatie (vraag 54.) is erop gericht om vast
te stellen of een aanstaande werkneemster zwanger is en om (andere)
menstruatiestoornissen op te sporen.

3.4. Na afloop van de keuring verneemt verzoeker van de
keuringsinstantie of de keurling al dan niet geschikt is voor de functie
waarvoor werd gekeurd. Verdere informatie geeft de keuringsinstantie niet.
Verzoeker heeft dit bevestigd. Wanneer een vrouw zwanger is en zij een beroep
zal gaan uitoefenen waarbij de vrucht beschadigd zou kunnen worden, dan
informeert de keuringsinstantie haar wel over de risico’s. De zwangerschap als
zodanig heeft geen negatieve invloed op de uitslag van de keuring. Ingeval van
menstruatieklachten die geen gevaar opleveren voor betrokkene of anderen bij
het uitoefenen van de functie, wordt de keuringsuitslag niet negatief
beinvloed.

Verzoeker voegde hier aan toe dat mocht de keuringsinstantie hem
informeren over een eventuele zwangerschap of menstruatieklachten van een
sollicitante, dit geen invloed zal hebben op de beslissing over het al dan
niet aannemen van de betrokken vrouw.

3.5. Uit een door verzoeker overgelegd krantenbericht van begin 1992
blijkt dat het onderhavige formulier op de gewraakte punten wordt gewijzigd.
Ook de keuringsinstantie die voor verzoeker de keuringen verricht zal op
termijn, als de oude voorraad op is, dit nieuwe formulier gaan gebruiken.

Het standpunt van verzoeker

3.6. Verzoeker is van mening dat de vraagstelling bij de vragen 53. en
54. van het onderhavige vragenformulier, wellicht onbedoeld, tendeert naar
discriminatie op grond van geslacht. Hij acht de vragen 53. en 54. vanuit zijn
belangen als werkgever niet relevant. Verzoeker acht deze kwestie van meer dan
lokaal belang. Dit bracht hem ertoe de vragen voor te leggen aan de Commissie.
Ook nu de desbetreffende keuringsinstantie voornemens is haar beleid op dit
punt te wijzigen, blijft het volgens verzoeker voor hem van belang dat de
Commissie zich uitspreekt over deze kwestie.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoeker handelt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling wanneer bij de medische aanstellingskeuring een
vragenformulier wordt gebruikt, waarop enkele vragen voorkomen die alleen voor
vrouwen zijn bedoeld.

Zoals de Commissie reeds eerder heeft vastgesteld (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 21 september 1990,
oordeelnummer 40-90-135; 17 juni 1991, oordeelnummer 336A-91-35 en 336B-91-36)
, maakt de aanstellingskeuring deel uit van zowel de selectieprocedure als de
aanstellingsprocedure. Artikel 3 lid 1 WGB en artikel 7A:1637ij lid 1 BW
bepalen dat het niet is toegestaan om onderscheid te maken bij de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking (selectiefase),
respectievelijk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst (aanstellingsfase).
Artikel 7A:1637ij lid 2, 3 en 4 BW bepalen dat slechts in drie gevallen van
het verbod in lid 1 van dit artikel mag worden afgeweken. Namelijk in die
gevallen waarin 1) het geslacht bepalend is voor de functie, 2) er sprake is
van een voorkeursbeleid voor vrouwen, 3) er sprake is van bedingen die
betrekking hebben op de bescherming van vrouwen, met name in verband met
zwangerschap en moederschap.

In artikel 5 lid 1 en 2 WGB is bepaald dat van de norm in artikel 3 lid
1 WGB mag worden afgeweken indien er sprake is van een geslachtsbepaalde
functie, respectievelijk als er sprake is van voorkeursbeleid voor vrouwen.

De uitzonderingsbepalingen betreffende het voorkeursbeleid voor vrouwen
en de geslachtsbepaaldheid van een functie zijn in deze zaak niet van
toepassing.

De uitzonderingsbepaling die de bescherming van vrouwen betreft geldt
niet voor artikel 3 lid 1 WGB en geldt dus niet voor de selectiefase. Waar het
gaat om de aanstellingsfase als bestreken door artikel 7A:1637ij BW, geldt dat
de uitzonderingsgrond van de bescherming van de vrouw alleen mogelijk is bij
bedingen die betrekking hebben op de bescherming van vrouwen. Gelet op de term
‘bedingen’ en de samenhang tussen artikel 3 WGB en 7A:1637ij BW moet worden
geconcludeerd dat de uitzonderingsgrond van de bescherming van de vrouw ook
niet geldt voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

4.2. Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting
op dit artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde
die door deze werkgever wordt betrokken bij de wervings- en selectieprocedure
(Tweede kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 17 juni
1991, oordeelnummers 336A-91-35 en 336B-91- 36.).

In beginsel is de werkgever verantwoordelijk voor de naleving van de WGB
voor het geheel van de wervings-, de selectie- en de aanstellingsfase.
Daarnaast is een door de werkgever ingeschakelde derde aanspreekbaar op de
naleving van de WGB voor dat deel van de sollicitatieprocedure waar deze bij
betrokken is. De eigen verantwoordelijkheid van de derde voor het naleven van
de WGB heft de verantwoordelijkheid van de werkgever dus niet op.

4.3. In de onderhavige zaak schakelt verzoeker in de laatste fase van de
selectieprocedure een keuringsinstantie in voor het uitvoeren van de
aanstellingskeuring.

Zowel deze keuringsinstantie als verzoeker zijn verantwoordelijk voor de
handelingen van de keuringsinstantie in het kader van de aanstellingskeuring
ten behoeve van verzoeker.

Gelet op de verantwoordelijkheid van verzoeker voor het naleven van de
WGB door de keuringsinstantie, komt hieronder de vraag naar de verenigbaarheid
van de vragen onder 53. en 54. met de WGB aan de orde.

4.4. De vragen onder 53. zijn alleen gericht tot vrouwen. Volgens de
keuringsinstantie is de vraag naar verzuim een middel om de ernst van de
klachten te kunnen inschatten. Dat de specifiek op het geslacht van een
medewerker betrekking hebbende informatie relevant kan zijn voor het vormen
van een compleet beeld van zijn of haar gezondheidstoestand wordt door de
Commissie erkend. Zij stelt echter vast dat op het vragenformulier alleen voor
vrouwen specifieke vragen zijn opgenomen. Daarnaast stelt de Commissie vast
dat de keuringsinstantie alleen bij de hier in het geding zijnde vraag
informeert naar eventueel verzuim in verband met aan de orde zijnde klachten.
Het is niet duidelijk waarom deze vraag hier wel en bij de andere vragen op
het formulier niet van belang is. Deze vaststellingen in hun onderlinge
samenhang beschouwd, brengen de Commissie tot het oordeel dat de wederpartij
direct onderscheid maakt op grond van geslacht in het nadeel van vrouwen.

4.5. Ook de vraag onder 54. is alleen gericht tot vrouwen. De
keuringsinstantie geeft als een van de redenen voor het stellen van de vraag
naar de laatste menstruatiedatum dat zij vast wil stellen of een vrouw zwanger
is, zodat zij zwangere vrouwen die bepaalde risicoberoepen zullen gaan
uitoefenen kan wijzen op de risico’s voor de vrucht.

Voor zover deze reden aan te merken is als een beroep op de
uitzonderingsgrond ter bescherming van de vrouw van 7A:1637ij lid 3 BW zij
opgemerkt dat, aangezien deze uitzonderingsgrond niet voor de selectiefase
geldt en er evenmin bij de aanstelling sprake kan zijn van een beding ter
bescherming van vrouwen, dit beroep niet kan slagen.

Het vragen naar de laatste menstruatiedatum is een vraag die specifiek
aan vrouwen wordt gesteld. Bovendien brengt deze vraag in deze fase van de
selectie- en aanstellingsprocedure het risico met zich mee dat wanneer uit de
beantwoording van de vraag blijkt dat een vrouw zwanger is, zij mogelijk niet
wordt aangenomen. Weliswaar heeft de keuringsinstantie aangegeven dat
zwangerschap geen negatieve invloed heeft op de keuringsuitslag en heeft
verzoeker aangegeven dat zwangerschap geen reden is om een vrouw af te wijzen,
maar controle op de handelwijze van verzoeker en de keuringsinstantie is niet
goed mogelijk.

Hiermee staat vast dat verzoeker door het stellen van de vraag onder 54.
van het vragenformulier een door de Wet verboden onderscheid naar geslacht
maakt.

4.6. Overigens wijst de Commissie erop dat als de vragen in 53. en 54.
tijdens de keuring mondeling op overeenkomstige wijze zouden worden gesteld
dit ook strijd met de Wet zou opleveren.

In de onderhavige zaak, waarbij de keuringsinstantie mondeling ook aan
mannen sekse-specifieke vragen stelt, vervalt dan weliswaar het argument dat
alleen aan vrouwen sekse-specifieke vragen worden gesteld. Het gevaar dat deze
concrete vragen juist voor vrouwen het effect van een verminderde kans op
aanstelling hebben, blijft echter bestaan.

4.7. De Commissie waardeert het initiatief van verzoeker om te
bewerkstelligen dat de gewraakte vragen van het vragenformulier worden
verwijderd. Tegelijkertijd wijst de Commissie erop dat, zolang de oude
formulieren worden gebruikt zonder aan te geven dat de vragen 53. en 54.
onbeantwoord dienen te blijven, verzoeker in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling zal blijven handelen.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te Alkmaar door
bij de aanstellingskeuring de vragen onder 53. en 54. van het vragenformulier
te laten stellen, onderscheid maakt in strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen en artikel 7A:1637ij lid 1 van het
Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 1 juli 1992 naar aanleiding van de behandeling in
de raadkamer d.d. 14 mei 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw mr J.E.Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw drs C.M. Sjerps(secretaris).