Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de bedrijfstak waar de wederpartij deel van uit maakt is een
toelageregeling voor kinderopvang van toepassing. Deze regeling bepaalt dat
slechts vrouwen in aanmerking komen voor een financiele tegemoetkoming in de
kosten van kinderopvang. Aangezien de toelage wordt verstrekt uit hoofde van
de dienstbetrekking tussen werkneemsters en de werkgever is de werkgever van
verzoeker als wederpartij te beschouwen.

De Commissie acht deze vorm van voorkeursbehandeling niet geschikt om het
doel dat de wederpartij zich kennelijk stelt, namelijk de instroom van
vrouwelijke werknemers te vergroten, te realiseren. Het knelpunt voor vrouwen
is in het algemeen immers vooral gelegen in het tekort aan
kinderopvangplaatsen. Door slechts een beperkte financiele bijdrage te
verstrekken indien een kinderopvangplaats beschikbaar is en geen plaats in
een kinderdagverblijf te zoeken of te creeeren voor werkneemsters, zal dit
tekort naar verwachting niet worden opgeheven.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 januari 1992 verzocht de heer te Vught (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te
Helmond (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij. Hij heeft op grond van een
kinderopvangregeling in de betreffende bedrijfstak een aanvraag ingediend
voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. Deze
aanvraag is afgewezen omdat alleen vrouwelijke werknemers hiervoor in
aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft voor deze zaak informatie gebruikt die zij in een
soortgelijke andere zaak (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, oordeelnummer 371-91-80, 5 december 1991) heeft ingewonnen bij
de Raad van Overleg in de Metaalindustrie te Leidschendam (hierna: de ROM).

2.3. De Commissie heeft vervolgens partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe te lichten tijdens een zitting op

27 augustus 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

dhr (verzoeker)

mw mr C.E.M. Renckens (advocaat)

van de kant van de Commissie

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plaatsvervangend secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De ROM is een overlegorgaan in de bedrijfstak van de metaal- en
electrotechnische industrie. De wederpartij maakt deel uit van deze
bedrijfstak. Een aantal werkgevers- en werknemersorganisaties zijn in dit
overlegorgaan vertegenwoordigd. De wederpartij is lid van een van deze
werkgeversverenigingen.

De ROM heeft als uitvloeisel van afspraken die tijdens onderhandelingen over
de CAO 1989/1990 zijn gemaakt, een toelageregeling voor kinderopvang
getroffen. Deze regeling maakt geen deel uit van de van toepassing zijnde
CAO.

De reden voor het treffen van een dergelijke regeling was dat een relatief
beperkt aantal vrouwen werkzaam is in de technische beroepen in de metaal-
en electrotechnische industrie. Met het treffen van de toelageregeling werd
een vergroting van de instroom en een verkleining van de uitstroom van
vrouwelijke werknemers beoogd.

De ROM noch de wederpartij hebben exacte gegevens overgelegd over het aantal
mannen en vrouwen dat werkzaam is in de desbetreffende bedrijfstak en evenmin
over het aantal mannen en vrouwen dat werkzaam is in de technische beroepen.
De ROM heeft wel gegevens overgelegd, afkomstig uit het jaarverslag 1989 van
de bedrijfsvereniging voor de metaal- en electro- technische industrie over
het aantal verzekerde personen met een of meer arbeidsverhoudingen,
uitgesplitst naar leeftijd en geslacht. Daarbij moet worden aangetekend dat
bepaalde ondernemingen een eigen CAO hebben, terwijl de daar werkzame
personen wel in het bestand van de bedrijfsvereniging zijn opgenomen. De
hierna volgende cijfers geven derhalve slechts een indicatie over het aantal
werknemers dat onder de CAO in de metaal- en electrotechnische industrie
valt.

Aantal verzekerde personen uitgesplitst naar leeftijd en geslacht

leeftijd mannen vrouwen

15 t/m 19 4.170 600

20 t/m 34 88.020 18.000

35 t/m 49 89.180 9.140

50 t/m 65 48.340 3.060

totaal 229.710 30.800

Gezien het relatief kleine aantal vrouwelijke werknemers binnen de
bedrijfstak en in verband met de schaarste van technisch geschoolde vrouwen
op de arbeidsmarkt is op bedrijfstakniveau een aantal maatregelen genomen om
de instroom van vrouwelijke werknemers te vergroten, waaronder “de regeling
toelage kinderopvang”.

De wederpartij heeft geen onderzoek gedaan naar de uitstroom of de
verminderde instroom van vrouwen in verband met de verzorging van kinderen.

3.2. In januari 1989 is de regeling toelage kinderopvang ingegaan. Zoals
hiervoor vermeld is deze regeling door de ROM opgesteld. De kosten voor de
kinderopvangregeling worden betaald uit een fonds waarvan de middelen door
CAO-partijen zijn opgebracht. De regeling was eerst alleen toegankelijk voor
vrouwen in technische beroepen, die in dienst waren van een onderneming die
viel onder de werkingssfeer van de van toepassing zijnde CAO. Aangezien het
onderscheid naar technische beroepen in de praktijk teveel problemen opriep,
is in de daarop volgende CAO-periode van januari 1990 tot april 1991 dit
experiment uitgebreid tot alle vrouwen in de bedrijfstak, ongeacht hun
functie.

De regeling is ook na maart 1991 verlengd.

De ROM voert de regeling uit. Deze heeft daartoe een commissie kinderopvang
ingesteld.

Vrouwen die gebruik willen maken van de regeling dienen de toelage bij de ROM
aan te vragen.

De hoogte van de toelage wordt als volgt berekend. De toelage bedraagt
maximaal 50% van de door de betreffende ouder/verzorger feitelijk te betalen
ouderbijdrage, met een maximum van ƒ 300,- per maand voor voltijdse opvang.
De toelage kan worden toegekend aan de vrouwelijke werknemer of wordt op
verzoek ten behoeve van haar uitbetaald aan de desbetreffende instelling voor
kinderopvang. Vanaf januari 1990 kan de toelage ook aan de werkgever worden
uitgekeerd. De werkgever komt hiervoor in aanmerking indien hij een
kindplaats bij een instelling voor kinderopvang heeft gereserveerd waarvan
de werkneemster gebruik maakt. In zo’n geval ontvangt niet de werkneemster
maar de werkgever een subsidie en wel ter hoogte van de helft van de kosten
van de kinderopvang.

Overigens stelt de wederpartij geen kindplaatsen ter beschikking aan haar
werkneemsters. Eventuele bijdragen uit de regeling worden in het onderhavige
geval dus rechtstreeks toegekend aan de vrouwelijke werknemers.

3.3. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij. Op 29 december 1990 is
verzoeker vader geworden. Hij heeft bij de ROM een aanvraag ingediend voor
een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. De ROM heeft
zijn aanvraag afgewezen, omdat de toelageregeling niet op mannelijke
werknemers van toepassing is.

3.4. Ten tijde van de toelageregeling 1989/1990 heeft de ROM

15 aanvragen ontvangen, waarvan er vier werden afgewezen. In de periode van
januari 1990 tot augustus 1991 zijn er 118 aanvragen binnengekomen, waarvan
er zeven zijn afgewezen.

Hieronder bevonden zich drie mannelijke werknemers.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Onder loon dient te worden verstaan alle vergoedingen aan de werknemer
verschuldigd terzake van diens arbeid. De kosten van kinderopvang vallen hier
dus ook onder.

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168)
verbiedt dat mannen en vrouwen ongelijk worden beloond. Dit is af te leiden
uit de systematiek van de Wet.

De WGB bevat in artikel 5 lid 1 een mogelijkheid om een uitzondering te maken
op het verbod van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen,
namelijk indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte
positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen. Dit
artikel verwijst echter naar de artikelen 1a, 2, 3 en 4 in paragraaf 1 van
de WGB.

De verplichting om aan mannen en vrouwen gelijk loon te betalen is echter
opgenomen in de tweede paragraaf van de WGB, te weten in artikel 7. Volgens
verzoeker bevat artikel 7 WGB noch enig ander artikel in deze paragraaf een
uitzondering op het discriminatieverbod zoals geformuleerd in artikel 5 lid
1 WGB.

Op grond van het bovenstaande is verzoeker van mening dat, nu de regeling
kinderopvang uitsluitend van toepassing is op vrouwelijke werknemers, deze
regeling in strijd is met de WGB.

Voor het geval de Commissie voorkeursbeleid bij beloning wel toelaatbaar
acht, voert verzoeker aan dat de onderhavige regeling in haar huidige vorm
wettelijk niet is toegestaan, omdat het geen geschikt middel is om de
achterstand van vrouwen op de arbeidsmarkt weg te werken.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De toelageregeling kinderopvang houdt in dat vrouwelijke werknemers jegens
de ROM en niet jegens de werkgever aanspraak hebben op een tegemoetkoming.
De regeling wordt volledig uitgevoerd door de ROM. De bij de CAO betrokken
werkgevers hebben daar geen bemoeienis mee. De regeling maakt ook geen deel
uit van de CAO in de metaal- en electrotechnische industrie. De wederpartij
stelt derhalve vraagtekens bij de toepasselijkheid van artikel 7A:1637ij
Burgelijk Wetboek (BW) danwel artikel 7 WGB.

De wederpartij stelt dat de regeling geen onderdeel uitmaakt van haar
arbeidsvoorwaarden en dat artikel 7A:1637ij BW derhalve niet van toepassing
is.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker in de
arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht maakt in strijd met artikel
7A:1637ij lid 1 BW, doordat hij vanwege zijn geslacht niet in aanmerking komt
voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang.

De Commissie gelijke behandeling toetst de toelageregeling aan artikel
7A:1637ij lid 1 BW omdat het hier arbeidsvoorwaarden betreft zoals in dat
artikel bedoeld. Het betreft geen loon in de zin van artikel 7 WGB, aangezien
het hier niet gaat om een bedongen tegenprestatie voor de arbeid.

4.2. Gelet op het verweer van de wederpartij dat niet zij, maar de ROM als
wederpartij moet worden beschouwd, moet hier allereerst aan de orde worden
gesteld of de werkgever van verzoeker kan worden aangesproken in het kader
van deze procedure.

De Commissie acht van doorslaggevende betekenis voor het antwoord op deze
vraag dat in casu de bijdrage wordt verstrekt uit hoofde van de
dienstbetrekking tussen werkneemster en de werkgever (Vergelijk Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Barber versus Guardian Exchange
Assurance Group, rechtsoverweging 26, zaak C-262/88, d.d. 17 mei 1990,
Nemesis 1990, nummer 116″ [ …] Secondly, such scemes are not compulsorily
applicable to general categories of workers. On the contrary, they apply only
to workers employed by certain undertakings, with the result that affiliation
to those schemes derives of necessity from the employment relationship with
a given employer. [ …]”). Vast staat immers dat vrouwelijke werknemers de
bijdrage ontvangen vanwege het bestaan van de dienstbetrekking en dat de
regeling gefinancierd wordt door de werkgevers- en werknemerspartijen bij de
CAO.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de werkgever
van verzoeker als wederpartij is te beschouwen. De Commissie wijst er
bovendien op dat de ROM weliswaar de regeling uitvoert, maar dat de
werkgevers- en werknemersorganisaties de omstreden regeling hebben getroffen.
Aangezien de wederpartij lid is van een van deze werkgeversorganisaties, kan
zij ook invloed uitoefenen op de inhoud van de toelageregeling kinderopvang.

De Commissie voegt hier overigens aan toe dat zij de ROM, gelet op zijn
betrokkenheid bij de onderhavige materie, haar oordeel ter kennisname zal
toezenden.

4.3. Met betrekking tot de in geding zijnde vraag overweegt de Commissie als
volgt.

Van het bepaalde in artikel 7A:1637ij BW mag worden afgeweken indien het
bedingen betreft die beogen vrouwelijke arbeiders in een bevoorrechte positie
te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen (artikel 7A:1637ij
lid 4 BW).

Reeds eerder heeft de Commissie uitgemaakt dat, wil een regeling die vrouwen
bevoordeelt niet in strijd komen met de WGB er niet alleen sprake moet zijn
van feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen, maar er tevens sprake
moet zijn van een regeling die in ieder geval geschikt is voor en in
redelijke verhouding staat tot het daarmee te bereiken doel (Zie bijvoorbeeld
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 130-90-121, 22 oktober 1990).

Evenals in eerdere zaken omtrent voorkeursbehandeling bij regelingen die
betrekking hebben op kinderopvang (Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 386-92-05, 26
maart 1992), constateert de Commissie dat het een feit van algemene
bekendheid is dat vrouwen in verband met de verzorging van kinderen vaker
afzien van (de voortzetting van) een dienstverband dan mannen. In zoverre
concludeert de Commissie dan ook dat er in zijn algemeenheid op dit punt
feitelijke ongelijkheden zijn van vrouwen ten opzichte van mannen.

Niet gebleken is dat de vrouwen die bij de onderhavige arbeidsorganisatie
(willen) werken zich wat dit betreft zouden onderscheiden van vrouwen in het
algemeen. Overigens wijst de Commissie erop dat cijfers over de in- en
uitstroom van vrouwen en mannen in de onderhavige organisatie een indicatie
zouden kunnen geven over de mate waarin genoemd knelpunt bij vrouwen
optreedt. Deze cijfers zijn de Commissie echter niet bekend.

Vervolgens moet worden onderzocht of het middel geschikt is om het doel dat
de wederpartij zich kennelijk stelt, te realiseren.

De wederpartij heeft geen cijfers overgelegd waaruit blijkt dat de invoering
van de toelageregeling kinderopvang als gevolg heeft gehad dat het aandeel
vrouwelijke werknemers binnen haar organisatie is toegenomen. Daarbij komt
dat de wederpartij niet duidelijk heeft gemaakt hoe de onderhavige regeling
zich verhoudt tot andere maatregelen die zijn getroffen, om het aandeel van
vrouwelijke werknemers binnen de organisatie van de wederpartij te vergroten,
noch waarom juist voor deze maatregel is gekozen.

Mede in dit verband acht de Commissie het onvoldoende aannemelijk gemaakt dat
de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang de geformuleerde doelstelling
helpt te bereiken. Het knelpunt voor vrouwen is in het algemeen immers vooral
gelegen in het tekort aan kinderopvangplaatsen. Door alleen een beperkte
financiele bijdrage te verstrekken indien een plaats beschikbaar is en geen
plaats in een kinderdagverblijf te zoeken of te creeren voor de
werkneemsters, zal dit tekort naar verwachting niet opgeheven worden. De
werkneemster dient immers zelf een kinderdagverblijfplaats te zoeken en is
daarbij aangewezen op de bestaande schaarse mogelijkheden.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de financiele
tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang geen geschikt middel is om het
daarmee beoogde doel te bereiken dan wel om daaraan een bijdrage te leveren.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1
BW jegens verzoeker onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in de
arbeidsvoorwaarden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Helmond
door geen bijdrage in de kosten van kinderopvang te verstrekken, jegens de
heer te Vught onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd
met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgelijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 7 oktober naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 27 augustus 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw prof. mr J.E.Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr M.J.M.G. vanDorsten (plaatsvervangend secretaris).