Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij heeft een kinderopvangregeling getroffen, die inhoudt dat
de wederpartij kinderopvangplaatsen beschikbaar stelt die zij deels
financiert. Het doel dat de wederpartij met deze regeling nastreeft is onder
andere het wegnemen van het knelpunt, dat is gelegen in de combinatie van
betaalde arbeid en de zorg voor (jonge) kinderen bij vrouwen die bij haar
werken of willen werken. De Commissie acht het aannemelijk dat de
kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan de toename van het
aandeel vrouwelijke deelnemers bij de wederpartij en is van mening dat deze
regeling een geschikt middel is om het doel dat de wederpartij zich stelt te
realiseren. Nu is gebleken dat mannelijke werknemers in uizonderlijke
situaties ook voor kinderopvangregeling in aanmerking komen, staat deze
regeling bovendien in een redelijke verhouding tot het daarmee beoogde doel.
Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 juni 1992 verzocht de heer te Den Haag (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Groningen (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid naar geslacht
maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam als technisch tekenaar. In
verband met zijn op komst zijnde kind heeft hij op grond van een
kinderopvangregeling in het betreffende bedrijf een kindplaats aangevraagd.
Deze aanvraag is afgewezen omdat de regeling alleen van toepassing is op de
vrouwelijke werknemers binnen het bedrijf.

Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met zowel artikel 7A:1637ij lid 1 Burgelijk
Wetboek (BW) als de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad
hun standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft vervolgens partijen uitgenodigd hun standpunten
toe te lichten tijdens een zitting op 27 augustus 1992.

Tijdens deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr (verzoeker)

– dhr (Stichting Haags Meld- en Registratiepunt
Discriminatiezaken)

van de kant van de wederpartij

– dhr (vertegenwoordiger van de )

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plv.secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Bij de wederpartij werken ongeveer 75.000 mannen en 25.000 vrouwen.
De directieraad van de wederpartij heeft in 1984 besloten een positief
actiebeleid voor vrouwen te voeren.

De volgende doeleinden stonden hierbij centraal:

– vergroting van het aantal bij de wederpartij werkzame vrouwen, met
name in de middelbare en hogere functies;

– creeren van faciliteiten om voor vrouwen het combineren van werken en
de zorg voor kinderen mogelijk te maken, teneinde nnodige uitstroom van
vrouwen te voorkomen.

3.2. De wederpartij heeft een cijferoverzicht gegeven van haar
personeelssamenstelling per 1 januari 1992. Uit deze cijfers blijkt dat voor
vrijwel alle functieniveaus geldt dat er minder vrouwen dan mannen werken en
dat deze verschillen groter worden naarmate het functieniveau hoger is.

Niettemin neemt het aantal vrouwelijke werknemers bij de wederpartij
toe. De wederpartij heeft cijfers overhandigd, waaruit blijkt dat het
percentage bij haar werkzame vrouwen is toegenomen van 19,6% in 1985 tot 25,9%
in 1992. Ook neemt het percentage vrouwen in de middelbare en hogere functies
toe. In 1985 was het percentage vrouwen in schaal 7 tot en met 11 5%, terwijl
dit percentage in 1992 11,9% was. Het percentage vrouwen in schaal 12 of hoger
was in 1985 3,1% en in 1992 6,2%.

De wederpartij streeft ernaar om, via het verbeteren van de positie van
vrouwen in het bedrijf, uiteindelijk een evenredige vertegenwoordiging van
mannen en vrouwen op alle functieniveaus in de organisatie te realiseren.

Dit beleid is vastgelegd in een concernregeling positieve actie voor
vrouwen, die in 1990 is vastgesteld. Deze regeling is voor het concern van de
wederpartij in het leven geroepen. In deze concernregeling staan verschillende
maatregelen die de wederpartij heeft genomen om uitvoering te geven aan
voornoemd beleid. In hoofdstuk 4 van de bundel concernregelingen staat onder
de concernregeling positieve actie voor vrouwen bij 4.2 dat vrouwen voor hun
kinderen gebruik kunnen maken van de kinderopvangvoorzieningen die de
wederpartij deels financiert. De kinderopvangregeling houdt in dat de
wederpartij voor haar vrouwelijke werknemers een aantal kindplaatsen
beschikbaar stelt.

In de CAO 1991-1992 is de kinderopvangregeling niet expliciet geregeld.
Wel wordt hierin melding gemaakt van het bestaan van de concernregeling
positieve actie voor vrouwen.

3.3. Vooruitlopend op de huidige regeling heeft de wederpartij in 1985
bij wijze van experiment een voorziening voor kinderopvang van kinderen van
nul tot vier jaar getroffen voor vrouwelijke medewerkers van de centrale
directie van de wederpartij. Hiervoor werd een centraal budget vastgesteld,
waarmee 60 kinderopvangplaatsen beschikbaar gesteld en gefinancierd konden
worden.

Naar aanleiding van dit experiment heeft de wederpartij ook kinderopvang
mogelijk gemaakt in andere geledingen van haar organisatie, waardoor de
kinderopvangregeling toegankelijk werd voor alle vrouwelijke werknemers,
ongeacht hun functie. De wederpartij heeft in de loop der jaren het aantal
kinderopvangplaatsen uitgebreid. Omdat alle plaatsen bezet waren en er een
wachtlijst was ontstaan, heeft de wederpartij in april 1992 besloten om het
aantal opvangplaatsen uit te breiden van 300 tot 425. Tevens heeft zij
besloten om 125 plaatsen beschikbaar te stellen voor buitenschoolse opvang van
kinderen ouder dan vier jaar. De argumenten voor het creeren van deze
buitenschoolse opvang waren dezelfde als voor de andere kinderopvang, namelijk
het aantrekken en vooral het in dienst houden van vrouwen.

Ter zitting heeft de wederpartij aangegeven dat er een onderzoek is
gedaan naar de in- en uitstroom van vrouwen bij haar bedrijf. De resultaten
van dit onderzoek zijn eind 1991 tijdens een evaluatie van het
kinderopvangbeleid bekend gemaakt. Uit deze gegevens bleek dat de instroom van
vrouwen in 1991 met 2% was gestegen ten opzichte van 1990; in 1990 was de
instroom 35%, terwijl deze in 1991 37% was. De uitstroom van vrouwen was in
1991 met 2% gedaald ten opzichte van 1990; in 1990 was de uitstroom 30%,
terwijl deze in 1991 28% was.

Hoewel in de kinderopvangregeling is vastgelegd dat slechts vrouwen
hiervan gebruik kunnen maken en formeel niet van deze regel kan worden
afgeweken, is in de praktijk echter de volgende hardheidsclausule van
toepassing.

Een weduwnaar met jonge kinderen of een gescheiden man die de voogdij
heeft over de kinderen en voor wie de kinderen een daadwerkelijke dagelijkse
zorg zijn, kunnen ook in aanmerking komen voor de regeling.

Uit cijfers van een onderzoek binnen een bedrijfsonderdeel van de
wederpartij blijkt dat er zich onder de 170 personen die hier werkzaam zijn 4
mannen bevinden die gebruik maken van de kinderopvangregeling.

3.4. Verzoeker heeft in verband met zijn op komst zijnde kind de
wederpartij verzocht in aanmerking te komen voor een kindplaats. De
wederpartij heeft deze aanvraag afgewezen omdat de opvangregeling slechts voor
vrouwen toegankelijk was.

Als reden voor dit voorkeursbeleid verwees zij naar de onder 3.1.
genoemde doelstellingen.

In haar afwijzingsbrief d.d 6 maart 1992 geeft de wederpartij een
toelichting op dit beleid. Zij schrijft dat zowel de belangen van haar bedrijf
als emancipatoire redenen ertoe hebben geleid dat zij de kinderopvangregeling
in het leven heeft geroepen. Het bedrijf heeft er namelijk baat bij om
medewerksters die voor het bedrijf belangrijke ervaring hebben opgedaan en in
wie het bedrijf onder andere in de vorm van opleidingen heeft geinvesteerd, in
dienst te houden.

Verder vermeldt deze brief dat de wederpartij een toelatingsbeleid heeft
vastgesteld, omdat het voorzien in kinderopvang een kostbare aangelegenheid is
en zij bovendien op deze wijze de doelstellingen van het voorkeursbeleid wil
realiseren.

Het aantal kinderopvangplaatsen is te gering om aan al het personeel dat
het bedrijf overweegt te verlaten in verband met het opnemen van gezinstaken,
een plaats te bieden. Daarom heeft de wederpartij ervoor gekozen om door
middel van een kinderopvangregeling vrouwelijke werknemers in staat te stellen
het werk bij de wederpartij te combineren met de zorg van kinderen. Het zijn
immers voornamelijk vrouwen die wegens de zorg voor hun kinderen overwegen om
hun baan op te zeggen.

In deze brief heeft de wederpartij verzoeker er voorts van op de hoogte
gesteld dat een evaluatie van het kinderopvangbeleid bij de wederpartij
lopende was.

Ten tijde van de zitting heeft verzoeker te kennen gegeven dat de
zwangerschap van zijn partner vroegtijdig is beeindigd en dat het kind
levenloos ter wereld is gekomen.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Hoewel de kinderopvangregeling niet expliciet is genoemd in de CAO,
dient deze toch te worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Daarom dient
de kinderopvangregeling te worden getoetst aan artikel 7A:1637ij BW.

Verzoeker is van mening dat de onderhavige kinderopvangregeling geen
redelijk middel is om feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen binnen
het bedrijf van de wederpartij op te heffen. Ter ondersteuning van deze
stelling voert verzoeker het volgende aan.

Het positieve actiebeleid van de wederpartij is erop gericht het aantal
vrouwelijke werknemers binnen haar bedrijf te doen toenemen. Er is echter niet
gebleken dat deze doelstelling door middel van de kinderopvangregeling wordt
bereikt. Het is immers niet duidelijk hoeveel vrouwen die van deze regeling
gebruik maken met werken zouden zijn gestopt als deze regeling niet zou
bestaan.

Bovendien, zo stelt verzoeker, blijkt uit de cijfers die de wederpartij
heeft overhandigd dat het percentage waarmee het aantal vrouwelijke werknemers
binnen het bedrijf van de wederpartij is toegenoemen lager is dan het
landelijke gemiddelde van toename van vrouwen op de arbeidsmarkt.

Verzoeker wijst in dit verband erop dat uit de schriftelijke stukken van
de wederpartij niet blijkt of een evaluatie van het kinderopvangbeleid bij de
wederpartij heeft plaatsgevonden en indien dit wel het geval was, wat de
uitkomst hiervan was.

Hoezeer verzoeker ook toejuicht dat de wederpartij een positief
actiebeleid voert, hij is toch van oordeel dat de kinderopvangregeling in zijn
huidige vorm te rigide is. Er is geen sprake van een ‘hardheidsclausule’, op
grond waarvan er in bijzondere omstandigheden van de regeling kan worden
afgeweken. Dit heeft als gevolg dat alle mannen onder alle omstandigheden van
de kinderopvangregeling worden uitgesloten. Bovendien houdt de regeling geen
rekening met de partner van degene die er een beroep op doet.

Voorts bekritiseert verzoeker het feit dat de onderhavige regeling als
uitgangspunt heeft dat de zorg voor kinderen uitsluitend aan vrouwen
toebehoort. Verzoeker ziet de zorg voor kinderen als een gedeelde
verantwoordelijkheid van beide ouders.

3.6. In reactie op het standpunt van de wederpartij dat kinderopvang in
Nederland geen basisvoorziening is (zie paragraaf 3.10.), stelt verzoeker dat
dit een niet geheel juiste voorstelling van zaken is.

De overheid stelt namelijk middelen beschikbaar aan gemeenten ter
uitvoering van een beleid gericht op het creeren van kinderopvangplaatsen.
Hierbij geeft de gemeente een bijdrage in de kosten voor een kindplaats.
Voorwaarde is dat het bedrijf van de werknemer ook een bijdrage levert in de
kosten.

Het beleid van de wederpartij heeft volgens verzoeker tot gevolg dat
mannelijke werknemers van het bedrijf worden uitgesloten van deze
overheidssubsidie.

3.7. Tijdens de zwangerschap van zijn partner heeft verzoeker gesteld
dat indien hij niet kon beschikken over kinderopvang, hij gedwongen zou zijn
om zijn baan op te zeggen om de verzorging van zijn kind op zich te nemen.
Zijn partner was namelijk net begonnen met werken en had gezien haar
arbeidshistorie een aanmerkelijk belang bij het voortzetten van haar baan. Als
zij zou stoppen zou dit haar kansen op de arbeidsmarkt aanmerkelijk
verminderen. Gezien het aantal dienstjaren dat verzoeker achter de rug heeft,
loopt hij wat dit betreft minder risico’s.

Wat betreft het verweer van de wederpartij dat er ook andere
voorzieningen zijn waar mannelijke werknemers gebruik van kunnen maken om te
voorzien in de verzorging van hun kind, zoals een tijdelijk
deeltijddienstverband of het opnemen van ouderschapsverlof, stelt verzoeker
dat deze voorzieningen slechts een gedeeltelijke oplossing bieden. De
werknemers die gebruik maken van deze mogelijkheden moeten immers voor de uren
dat zij werken alsnog zoeken naar een opvangplaats voor hun kind.

Op grond van het voorgaande meent verzoeker dat de wederpartij:

– onzorgvuldig jegens hem handelt;

– ten onrechte een beroep doet op de WGB;

– in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW onderscheid op grond van
geslacht jegens hem maakt.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.

Zij realiseert zich dat zij met de onderhavige regeling onderscheid naar
geslacht maakt, maar zij is van mening dat dit onderscheid is toegestaan op
grond van lid 4 van artikel 7A:1637ij BW. Het gemaakte onderscheid beoogt
namelijk vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen. Dat er sprake is van feitelijke ongelijkheden
blijkt uit de cijferoverzichten die de wederpartij aan de Commissie heeft
overhandigd (zie paragraaf 3.2.).

De wederpartij voegt hier aan toe dat, aangezien in de praktijk is
gebleken dat met name vrouwen haar bedrijf verlaten in verband met de zorg
voor kinderen, het beschikbaar stellen van kinderopvangvoorzieningen een
zinvolle bijdrage levert aan het realiseren van de in het positieve
actiebeleid gestelde doelen.

Ook bleek uit het onderzoek dat in 1991 17 werkneemsters een kind hebben
gekregen. Elf van deze vrouwen hebben gebruik gemaakt van de
kinderopvangregeling. De zes andere vrouwen zijn tijdelijk gestopt met werken,
maar maken gebruik van een regeling die hen de mogelijkheid biedt om na enkele
jaren terug te komen bij de wederpartij.

De wederpartij stelt dat, aangezien zij in het kader van het positieve
actiebeleid een pakket van maatregelen heeft getroffen, het moeilijk is om aan
te geven welk aandeel de kinderopvangregeling heeft gehad in de toename van
vrouwelijke werknemers binnen haar bedrijf. Zij is echter van mening dat deze
regeling hieraan wel een bijdrage heeft geleverd.

Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat de
kinderopvangregeling geschikt is voor het gestelde doel. Volgens de
wederpartij zou het doel van de regeling naar de achtergrond verdwijnen indien
de regeling ook voor mannen zou worden opengesteld.

3.9. Ter zitting bracht de wederpartij naar voren dat er ondanks de
uitbreiding van het aantal kinderopvangplaatsen in april 1992, alweer een
wachtlijst was ontstaan. Op deze wachtlijst stonden met name vrouwen, maar ook
mannen die in aanmerking kwamen voor de ‘hardheidsclausule’. Verder merkt de
wederpartij op dat er voor mannelijke werknemers ook nog andere mogelijkheden
zijn waardoor zij de zorg voor hun kinderen zelf op zich kunnen nemen. De
wederpartij heeft namelijk de mogelijkheid geschapen om functies tijdelijk in
deeltijd uit te oefenen. Verder kan er gebruik worden gemaakt van het
wettelijk recht op ouderschapsverlof. Dit verlof is weliswaar onbetaald, maar
het is dus niet zo dat mannelijke werknemers geheel in de kou staan.

3.10. De wederpartij stelt dat kinderopvang tot op heden geen
basisvoorziening is in Nederland. Het is de verantwoordelijkheid van de
overheid en niet van een bedrijf om een basisvoorziening te treffen.

Het voorkeursbeleid van de wederpartij heeft onder andere als doel haar
eigen vrouwelijke werknemers in dienst te houden. Dit beleid heeft niet als
doel het scheppen van de mogelijkheid dat elders werkende vrouwelijke partners
van haar eigen werknemers hun werkzaamheden bij dat bedrijf kunnen blijven
verrichten. Van de wederpartij kan daarom niet worden verlangd dat zij haar
voorzieningen zo inricht dat een dergelijke problematiek wordt opgelost.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker handelde
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door hem vanwege zijn geslacht
uit te sluiten van een kinderopvangregeling.

Aangezien de betreffende kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde
moet worden aangemerkt, moet deze regeling worden getoetst aan artikel
7A:1637ij BW.

Lid 1 van dit artikel bepaalt onder andere dat een werkgever in de
arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen. Lid 4
van dit artikel schrijft voor dat van het in lid 1 genoemde verbod mag worden
afgeweken, indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in een
bevoorrechte positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen.

4.2. Reeds eerder heeft de Commissie geoordeeld dat op grond van
7A:1637ij BW en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan in het algemeen kan
worden gesteld dat, wil een regeling die alleen voor vrouwen geldt niet met
dit artikel in strijd komen, er niet alleen sprake moet zijn van feitelijke
ongelijkheden, maar die regeling tevens in ieder geval geschikt moet zijn voor
en in redelijke verhouding moet staan tot het daarmee te bereiken doel (Zie
bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, oordeelnummer 130-90-121, d.d. 22 augustus 1990).

4.3. Het doel dat de wederpartij met de onderhavige regeling nastreeft
is onder andere het wegnemen van het knelpunt, dat is gelegen in de combinatie
van betaalde arbeid en de zorg voor (jonge) kinderen bij vrouwen die bij haar
werken of willen werken.

In dit verband geldt het volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat vrouwen in verband met de
verzorging van kinderen vaker afzien van (de voortzetting van) een
dienstverband dan mannen. De Commissie concludeert dan ook in zijn
algemeenheid dat er op dit punt feitelijke ongelijkheden zijn van vrouwen ten
opzichte van mannen. Niet gebleken is dat vrouwen die bij de onderhavige
arbeidsorganisatie (willen) werken zich wat dit betreft zouden onderscheiden
van vrouwen in het algemeen. In zoverre is er sprake van voor de toepassing
van de wetgeving gelijke behandeling relevante feitelijke ongelijkheden.

4.4. Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel geschikt is om het
doel dat de wederpartij zich stelt, te realiseren.

De wederpartij heeft in het kader van een positief actiebeleid een
aantal maatregelen getroffen. Uit de cijfers die de wederpartij naar voren
heeft gebracht blijkt dat sinds de invoering van deze maatregelen het
percentage vrouwelijke werknemers in haar bedrijf is toegenomen en dat de
uitstroom van vrouwelijke werknemers is afgenomen.

Het is niet bekend wat het effect is geweest van de kinderopvangregeling
afzonderlijk. De Commissie is echter van mening dat het algehele effect van
het totale emancipatiebeleid dusdanig is, dat aannemelijk is dat de
kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan de toename van het
aandeel vrouwen bij de wederpartij.

De Commissie is derhalve van oordeel dat het bieden van deels
gefinancierde kinderopvangplaatsen aan vrouwelijke personeelsleden een
geschikt middel is om het doel dat de wederpartij zich stelt te realiseren,
althans om daartoe een bijdrage te leveren.

4.5. Wat betreft de vraag of de kinderopvangregeling ook in een
redelijke verhouding staat tot het daarmee beoogde doel, overweegt de
Commissie als volgt.

De Commissie merkt op dat vrouwen van mannelijke personeelsleden met
hetzelfde knelpunt (zie paragraaf 4.3.) kunnen worden geconfronteerd als
vrouwelijke personeelsleden. Zij is echter van mening dat van een werkgever op
grond van de WGB niet kan worden gevergd zijn arbeidsvoorwaarden daarop af te
stemmen.

Aangezien bovendien is gebleken dat in de praktijk een hardheidsclausule
wordt toegepast, oordeelt de Commissie dat, hoewel het zorgvuldiger was
geweest als de wederpartij deze hardheidsclausule in de kinderopvangregeling
had opgenomen, de kinderopvangregeling in een redelijke verhouding staat tot
het daarmee beoogde doel.

4.6. Wat betreft het financiele argument van de wederpartij om de
kinderopvangplaatsen alleen aan haar vrouwelijke werknemers aan te bieden,
merkt de Commissie, wellicht ten overvloede, op dat, gelet op de tekst van
7A:1637ij BW en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, financiele argumenten
geen rechtvaardiging kunnen bieden voor het maken van een direct onderscheid
tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 23-90-18, 30 maart 1990).

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Groningen jegens de
heer te

Den Haag geen door artikel 7A:1637ij BW verboden onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt door hem op grond van zijn geslacht uit te sluiten van
de onderhavige kinderopvangregeling.

Aldus vastgesteld op 7 oktober 1992 naar aanleiding van de behandeling
in de raadkamer d.d. 27 augustus 1992.

Rechters

van de kant van de Commissie, dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr C.B. Mol-Bronkhorst(lid Kamer), mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plv.secretaris).