Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Iedere fabrikant is voor het geheel aansprakelijk op grond van art.
6:99 B.W., alternatieve causaliteit. De Hoge Raad verwerpt hiermee de
oplossing die door de A-G Hartkamp is aangedragen, namelijk de toepassing
van de marktaandeelaansprakelijkheid. Het risico van geldelijk onvermogen
van een der producenten en het risico dat een aantal producenten niet meer
bestaat, komt aldus niet bij de slachtoffers te liggen. De slachtoffers
krijgen op deze wijze de gehele schade vergoed. Zie ook Hof Amsterdam 22
november 1990, RN 1991, 202, m.nt. Jo Knottenbelt, RVR 1991, 67, m.nt.
Ellen F.M. ’t Hoen.

Volledige tekst

Onderling verhaal

Hoewel de producenten krachtens art. 6:99 de mogelijkheid hebben zich vrij
te pleiten zullen zij hierin slechts bij uitzondering slagen. Zij zijn
immers met dezelfde bewijsmoeilijkheden geconfronteerd als de
slachtoffers. Art. 6:99 legt dit bewijsrisico met betrekking tot de
identificatie op de daders in plaats van op de slachtoffers. Het is
redelijk de daders in beginsel met dit risico te belasten omdat, zoals de
Hoge Raad opmerkt, ‘de producenten, die jegens de benadeelden
aansprakelijk zijn voor het geheel, onderling verhaal hebben, zodat zij
uiteindelijk in beginsel niet meer behoeven te dragen dan hun aandeel in
de totale schade.’ (3.7.3)

Bundeling van belangen Het DES-arrest opent de weg tot volledige
schadeloosstelling van de talloze slachtoffers van DES. De hoofdelijke
aansprakelijkheid vormt voor alle producenten van DES een uiterst
effectieve prikkel om de belangen te bundelen en gezamenlijk tot
fondsvorming over te gaan op de wijze zoals ook is geschied bij de
Tenerife-ramp uit 1977, (Studiepockets privaatrecht, nr. 46, 1991, blz.
100, 119, 123-124) dat wil zeggen een honderd procent uitkering aan alle
slachtoffers van DES, uit een fonds te voeden door alle nog aanwezige
producenten volgens een globale verdeelsleutel, naar rato van marktaandeel
of andere indicaties, over de gehele periode dat DES in Nederland voor
zwangerschapsproblemen op de markt was. De belangen aan de zijde van de
producenten lenen zich tot bundeling en zonder deze bundeling zou een
effectieve rechtsbescherming in het gedrang komen. Er is hier in zekere
zin een parallel met een ander arrest van de Hoge Raad, De Nieuwe Meer,
(HR 27 juni 1986, NJ 1987, 743, m.nt. WHH; AA 1986, blz. 638, m.nt.
Nieuwenhuis) hoewel daar sprake was van bundeling van belangen aan de
zijde van de slachtoffers.

Verwerping van marktaandeel-aansprakelijkheid Stel dat in de onderhavige
DES-zaak de gedaagde producenten en andere producenten, op wie door de
gedaagden verhaal wordt genomen, gezamenlijk een marktaandeel van zestig
procent hebben en dat de overige producenten insolvent of niet meer te
achterhalen zijn. In de oplossing van de Hoge Raad zijn de betalende
producenten dan voor honderd procent aansprakelijk, in de oplossing van
de advocaat-generaal voor zestig procent. Met andere woorden, het
incassorisico rust in de eerste oplossing op de producenten en in de
tweede op de slachtoffers. Voor de marktaandeelaansprakelijkheid van de
A-G zijn in theorie zeker billijkheidsargumenten aan te voeren. Immers in
dat stelsel is uiteindelijk ieders aansprakelijkheid gelijk aan ieders
aandeel in de totale schade en rust genoemd risico op de slachtoffers
zoals normaal ook het geval zou zijn indien identificatie van de daders
mogelijk was geweest.

De Hoge Raad verwierp evenwel het voorstel van zijn AG met een drietal
argumenten.(3.8) Ten eerste is het niet bevredigend dat het incassorisico
op de slachtoffers wordt gelegd. Ten tweede is
marktaandeelaansprakelijkheid bezwaarlijk en ten derde art. 6:99 BW geeft
een betere slachtofferbescherming.

Alleen op de eerste twee argumenten wil ik hier nader ingaan.

Incassorisico

Waarom is het billijker het incassorisico op de producenten te laten
rusten in plaats van op de slachtoffers? De Hoge Raad geeft daarover geen
duidelijkheid. Mogelijk heeft voor de beantwoording van deze vraag
meegewogen:

1. dat deze risicoverdeling ook bij andere vormen van hoofdelijke
aansprakelijkheid voorkomt;

2. dat het minder onbevredigend is de producenten met dit risico te
belasten dan de slachtoffers, omdat de producent die wordt aangesproken
in ieder geval een gebrekkig produkt in het verkeer heeft gebracht
(Nieuwenhuis, preadvies, blz. 15);

3. dat de producenten dit risico beter kunnen spreiden dan de slachtoffers
en het beste in staat zijn preventieve maatregelen te nemen. In de
DES-context komen daar nog enkele factoren bij die de aansprakelijkheid
van de producenten verminderen:

4. De tendens in de rechtspraak tot uitsluiting van het regres van
first-party verzekeraars, waardoor de producenten met lagere claims worden
geconfronteerd. Deze tendens komt onder meer tot uiting in het recente
arrest IZA-Vrerink, (HR 28 februari 1992, RvdW 1992, 72) een zaak op het
gebied van verkeersaansprakelijkheid. Omdat het risico aan de zijde van
het slachtoffer reeds door middel van verzekering was gespreid liet de
Hoge Raad in IZA-Vrerink een verhoogde maatstaf voor aansprakelijkheid wel
meewegen in de claim van het slachtoffer tegen de dader maar niet in de
regresclaim van de verzekeraar van het slachtoffer tegen de dader. De
implicatie van dit arrest in de DES-context kan zijn dat de Hoge Raad
verhoogde maatstaven voor aansprakelijkheid, zoals een zware zorgplicht
bij onrechtmatige daad, die men toepast in de eigen claim (Een claim voor
schade die niet door verzekering is gedekt, zoals de claim voor
smartegeld.) van de slachtoffers tegen de producenten, niet toepast in een
mogelijke regresclaim van de verzekeraars van de slachtoffers tegen de
producenten. De hiermee gepaard gaande uitsluiting van regres betekent
voor de producenten een aanzienlijke vermindering van aansprakelijkheid.
In dit licht bezien is het redelijk bij een eigen claim van het
slachtoffer het incassorisico op de producenten te leggen. De
onbillijkheid dat de producenten door het dragen van dit risico deels ook
de schade moeten betalen veroorzaakt door andere producenten, die
inmiddels van het tapijt zijn verdwenen, wordt ruimschoots gecompenseerd
door het gevrijwaard zijn van regresclaims.(Een regresclaim van first-
party verzekeraars, zoals particuliere ziektekostenverzekeraars
(bijvoorbeeld de OHRA) en sociale werknemersverzekeraars (denk aan de ZW,
de WAO en de ZFW).

5. Volksverzekeringen, zoals de AAW en de AWBZ, kennen geen regresrecht.
Voor zover de schade van de slachtoffers door deze sociale verzekeringen
zijn gedekt, zijn de producenten ook voor dat deel van aansprakelijkheid
ontheven.

6. Sommige claims zullen nimmer worden ingediend als gevolg van overlijden
van het slachtoffer.

Al deze factoren dragen er toe bij dat het incassorisico gemakkelijker is
te dragen door de producenten dan door de slachtoffers. Daarom is het
billijker de producenten met dat risico te belasten dan de slachtoffers.
Uit het oogpunt van aansprakelijkheidsverzekering behoeft deze
risicoverdeling beslist geen problemen op te leveren.

Bezwaren tegen de marktaandeel-aansprakelijkheid van de AG De Hoge Raad
vindt het stelsel van marktaandeelaansprakelijkheid zoals bepleit door de
advocaat- generaal bezwaarlijk omdat het noopt tot het aanspreken van zo
veel mogelijk producenten en omdat men steeds het marktaandeel van elk der
producenten moet vaststellen. Deze bezwaren lijken mij reeel. Het
aanspreken van een zo groot mogelijk deel van de markt en het vaststellen
van het marktaandeel van elk der producenten overstelpt partijen en het
rechterlijk apparaat – wegens het verlies van informatie en het telkens
moeten vaststellen van nieuwe geografische- en tijdseenheden ter bepaling
van ieders marktaandeel – met zodanig speur- gis- en rekenwerk dat de
procedures enorme vertraging kunnen oplopen. Kortom een verspilling van
tijd en geld die proceseconomisch en maatschappelijk niet verantwoord is.
(Studiepockets privaatrecht, nr. 46, 1991, blz. 113-115.)

Invloed van beleidsoverwegingen op het bewijsrecht Het DES-arrest ligt
geheel in de lijn van arresten als Kacar- Stegeman (HR 9 maart 1990, NJ
1990, m.nt. P.A. Stein, en Barbie-pop (HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164,
m.nt. J.H. Spoor; AA 1993, blz. 295, m.nt. H. Cohen Jehoram) waarin de
Hoge Raad, in de context van ontslagrecht respectievelijk auteursrecht,
een omkering van de bewijslast gaf op grond van de strekking van de
regeling die in het geding is, te weten effectieve slachtofferbescherming.
Ook in de context van DES vraagt de strekking van de regel die in het
geding is, de beschermingsgedachte en de preventiegedachte bij
produktaansprakelijkheid, om een omkering van de bewijslast.
Slachtofferbescherming heeft in het arrest een grote rol gespeeld. Het
DES-arrest bevestigt dan ook dat het bij art. 6:99 BW, in samenhang met
produktaansprakelijkheid, gaat om omkering van de bewijslast op grond van
effectieve slachtofferbescherming. Als art. 6:99 BW er niet was geweest
had de omkering van de bewijslast in de DES-zaak evenzeer kunnen
plaatsvinden. Namelijk, net als in Kacar, door vorming van een ‘bijzondere
regel’ van ongeschreven recht in de zin van art. 177 Rv.
Beleidsoverwegingen als de beschermingsgedachte en de preventiegedachte
spelen niet alleen bij omkering van de bewijslast een rol, maar ook bij
andere bewijsrechtelijke vragen, zoals bewijswaardering (art. 179 Rv), en
natuurlijk ook bij rechtsvinding en vragen van uitleg.

De zaak is nu beland bij het Hof Den Haag voor verdere afwikkeling op het
gebied van schade, schuld en andere causaliteitsvragen. Daar al deze
punten door gedaagden zijn betwist kan het nog geruime tijd duren voordat
de slachtoffers schadeloosstelling ontvangen. Gelet op de proceslustige
houding van gedaagden zijn de vooruitzichten op een minnelijke regeling
miniem. Dit kan evenwel terstond veranderen als er nog meer rechtspraak
komt die voor de slachtoffers gunstig is.

Het DES-arrest heeft reeds tot vele commentaren geleid.(Zie onder meer:
W.F. van Zant, Advocatenblad 1992, blz. 569; P. Ingelse, NJB 1992, blz.
1403; G.J. Rijken en J.G.J. Rinkes, TvC 1992, blz. 325; S. Spier, NTBR
1992, blz. 193; Kottenhagen-Edzes, M&R 1992, blz. 668; T. Hartlief, TVVS
1992, blz. 309; J.M. van Dunné, TMA 1993, blz. 15; N. Frenk, NTBR 1993,
blz. 89; L. Dommering-Van Rongen, WPNR 1993, blz. 278; Jac. Heima, AA
1993, blz. 123; A.S. Hartkamp, Asscherbundel, Kabaal in Holland, 1993,
blz. 76; I. Klinge-van Rooij en E.E.I. Snijder, Auf dem Weg zi einem neuen
Produkthaftungsrecht, Europaische Zeitschrift fur Wirtschaftsrecht, 1993,
p. 1 e.v.). Sommigen hopen dat de Hoge Raad de ingeslagen koers verlaat,
anderen vinden het arrest baanbrekend. Drie punten zijn evenwel duidelijk.

1. De Hoge Raad wijkt in het arrest niet af van een reeds eerder
uitgezette en nadien met beslistheid vervolgde koers, welke wordt
gekenmerkt door omkering van de bewijslast op grond van de strekking van
de regeling die in het geding is, te weten effectieve
slachtofferbescherming.

2. Niet alleen de beschermingsgedachte maar ook de preventiegedachte wordt
door het arrest gediend. Van de beslissing gaat immers ook een
aanzienlijke veiligheidsprikkel uit. Nu het gordijn van de anonimiteit aan
producenten van onveilige produkten geen bescherming meer geeft zal men
gedwongen zijn meer in product safety management te investeren.

3. De gevolgen van het arrest zullen tot ver buiten de context van DES
merkbaar zijn, met name ook bij milieuaansprakelijkheid, een gebied van
het recht waar daders zich bijna van nature in de anonimiteit hullen.

Jo Knottenbelt Erasmus Universiteit Rotterdam

Rechters

Mrs. Bloembergen, Mijnssen, Davids, Neleman, Heemskerk, A-G Hartkamp