Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Belanghebbende is voor 20 uur per week werkzaam bij
de wederpartij. Als zij meer dan 20 uur per week werkt
ontvangt zij naast de normale beloning geen
overwerkvergoeding. Medewerkers die voltijds werken, ontvangen
wel een overwerkvergoeding als zij meer dan de contractueel
overeengekomen uren werken. De toeslagregeling werkt met name
in het nadeel van vrouwen, omdat vooral vrouwen in deeltijd
werken bij de wederpartij. De wederpartij heeft geen
objectieve rechtvaardiging aangetoond voor het geconstateerde
nadeel. Indirect onderscheid in strijd met artikel 7A:1637ij
BW.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 juni 1991 verzocht de Stichting Juridische EHBO te
Tilburg (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te
spreken over de vraag of te Tilburg
(hierna: wederpartij) jegens mevrouw te Tilburg
(hierna: belanghebbende) onderscheid maakt/heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. Belanghebbende is werkzaam bij de wederpartij op basis
van een arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week. Wanneer zij
per week meer dan 20 uur werkt, krijgt zij voor deze extra
uren een vergoeding van 100% van haar uurloon. Andere
medewerkers, die 40 of 35 uur per week werken, ontvangen voor
extra uren een vergoeding van ten minste 150% van hun uurloon.
Verzoekster en belanghebbende zijn van mening dat de
wederpartij hiermee handelt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

2.1. Verzoekster is een rechtspersoon met volledige
rechtsbevoegdheid, met een doelstelling zoals bedoeld in
artikel 14 lid 2e van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168). Hiermee voldoet verzoekster aan
de eisen die de wet stelt voor het kunnen instellen van een
zogenaamde groepsactie.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en
een onderzoek ingesteld. Belanghebbende was het met dit
onderzoek eens. Hiermee is voldaan aan het bepaalde in artikel
14 lid 3 WGB.

Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunt schriftelijk toe te lichten, respectievelijk op
elkaars standpunten te reageren.

De Commissie heeft op grond van artikel 18 WGB informatie
ingewonnen bij de Vaste Commissie voor de Snackindustrie,
alsook bij de CAO-partijen die de in de onderhavige zaak van
toepassing zijnde CAO voor de Snackindustrie hebben
vastgesteld. De Vaste Commissie voor de Snackindustrie kon
wegens een onderbezet secretariaat de gevraagde inlichtingen
niet tijdig verstrekken. Een van de aangeschreven CAO-partijen
heeft niet gereageerd op het verzoek van de Commissie om
informatie te leveren.

3.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun
standpunten toe te lichten tijdens een zitting van

29 oktober 1992. Partijen hebben van deze gelegenheid geen
gebruik gemaakt.

3.3. Bij de beraadslagingen van de kant van de Commissie waren
aanwezig:

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

3.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de
Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd
onder paragraaf 3.3.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Op 19 november 1991 had de wederpartij in haar
onderneming 137 medewerkers in dienst, waaronder 82 mannen en
55 vrouwen. Van de mannen werkten er 81 gedurende 40 uur per
week en een 20 uur per week. Van de vrouwen werkten er 13
gedurende 40 uur per week, 36 gedurende 35 uur per week en zes
gedurende 20 uur of minder per week.

De onderneming van de wederpartij bestaat uit een produktie-
afdeling en andere afdelingen. Alle vrouwen met een
arbeidsovereenkomst voor 35 uur per week werkten op de
produktie-afdeling. Op deze afdeling werkten voorts 3 vrouwen
20 uur per week en negen vrouwen 40 uur per week. Op een man
na waren alle mannen op de produktie-afdeling voor 40 uur per
week werkzaam.

Uitgangspunt bij de wederpartij is dat de gebruikelijke
bedrijfstijd voor de meeste vrouwen 35 uur per week (of 7 uur
per dag) en voor bijna alle mannen en een aantal vrouwen 40
uur per week (of 8 uur per dag) bedraagt. Hiervan uitgaande is
het percentage vrouwen dat in deeltijd werkt (6:55) x 100% =
10,9%. Dit percentage ligt voor mannelijke deeltijdwerkers op
(1:82) x 100% = 1,25%.

Medewerkers die werkzaam zijn op basis van een
arbeidsovereenkomst voor 40 uur (met name mannen) of 35 uur
per week (vrouwen) ontvangen voor elk extra gewerkt uur een
overwerktoeslag op hun loon. Medewerkers die minder werken
ontvangen geen overwerktoeslag voor extra gemaakte uren,
tenzij deze de gebruikelijke bedrijfstijd overschrijden.

4.2. Belanghebbende is sinds 12 maart 1979 in dagdienst
werkzaam op de produktie-afdeling van de wederpartij. Tot 1986
werkte zij 35 uur per week, net als de meeste andere vrouwen
op de produktie-afdeling. Vanaf september 1986 werkt zij op
eigen verzoek 20 uur per week (vijf dagen van vier uur).

Af en toe werkt belanghebbende meer dan de afgesproken 20 uur
per week. Met name begin 1991 is dit het geval geweest. In
1989 heeft belanghebbende 17 overuren gemaakt, in 1990 1,75
overuren en in de periode van 1 januari 1991 tot

22 februari 1991 heeft belanghebbende 34,25 uren overgewerkt.

Belanghebbende vond het bezwaarlijk om over te werken. Bij
navraag is zij er achter gekomen dat zij op grond van de CAO
voor de Snackindustrie vanwege haar leeftijd niet verplicht
kan worden overuren te maken. In artikel 26 lid 2 van de CAO
staat namelijk dat werknemers van 55 jaar en ouder niet meer
verplicht zullen worden tot het verrichten van overwerk.
Belanghebbende was op dat moment 57 jaar oud. Sindsdien werkt
zij weer 20 uur per week.

Belanghebbende ontvangt voor elk extra gewerkt uur 100% van
haar normale uurloon. Ditzelfde geldt voor de collega’s van
verzoekster die 20 uur per week of minder werken.

Op een loonstrook van verzoekster classificeert de wederpartij
de uren die zij boven de 20 uur per week werkt als overwerk.

4.3. De wederpartij past de CAO voor de Snackindustrie toe.
Deze CAO (looptijd 1 april 1989 tot en met 31 maart 1991)
definieert een aantal begrippen:

deeltijdwerker (artikel 1 lid 5)

‘die werknemer, die krachtens overeenkomst gedurende kortere
tijd dan de normale wekelijkse arbeidsduur in de onderneming
werkzaam is.’

Dit artikellid vervolgt met ‘De bepalingen van deze CAO zijn,
voor zover niet anders vermeld, naar evenredigheid van
toepassing op deeltijdwerkers.’

‘normale arbeidsduur’ in dagdienst (artikel 22 lid 1)

deze bedraagt 40 uur per week, verdeeld over 5 dagen van 8
uur. Lid 3 stelt de arbeidsduur in de 2- en 3- ploegendienst
vast op gemiddeld 38 uur per week.

overwerk(uren) (artikel 1 lid 10)

‘voor werknemers met een volledige werkweek worden onder
overuren verstaan, uren tijdens welke door de werknemer in
opdracht van de werkgever arbeid is verricht, en welke uitgaan
boven de 40 uur, respectievelijk boven de normale arbeidsduur
per dag.’

De vergoeding voor overwerkuren (artikel 44) ziet er als volgt
uit:

– de eerste 2 uren per week: vergoeding in tijd met behoud van
loon, met daarbij een toeslag van 50% van het uurloon voor elk
uur, of een vergoeding van 150% van het normale uurloon;

– de volgende overwerkuren op gewone werkdagen: een vergoeding
van 150% van het normale uurloon;

– voor overuren op zaterdag of zondag: een vergoeding van 150,
175 of 200% van het normale uurloon.

Uit de CAO blijkt dat voor alle overwerkuren een toeslag wordt
betaald.

Voorts staat in artikel 26 lid 1 van de CAO dat werknemers
zijn gehouden om in uitzonderlijke situaties overwerk te
verrichten, voor zover de werkgever de desbetreffende
voorschriften en bepalingen van de CAO in acht neemt.

In de CAO is geen bepaling opgenomen die overwerkuren voor
deeltijdwerkers definieert.

4.4. De Commissie heeft de partijen bij de CAO voor de
Snackindustrie, alsook de Vaste Commissie voor de
Snackindustrie, benaderd om te vragen naar hun standpunten ten
aanzien van de uitleg van deze CAO op het punt van overwerk.

Uit de informatie die vier CAO-partijen hebben geleverd blijkt
dat zij allen van mening zijn dat er sprake is van overwerk
wanneer er meer dan 40 uur per week of meer dan 8 uur per dag
wordt gewerkt.

Twee van deze CAO-partijen wezen erop dat de voornaamste reden
voor de gehanteerde regeling voor overwerkvergoeding is dat
het onbillijk zou zijn ten opzichte van voltijdwerkers om aan
een deeltijdwerker een hogere beloning te betalen, terwijl zij
op hetzelfde tijdstip werkzaam zijn.

Van de andere twee CAO-partijen heeft er een aangegeven ervoor
te hebben gepleit om voor deeltijdwerkers de gewerkte uren
boven de in de individuele arbeidsovereenkomst genoemde uren
als overwerkuren aan te merken. De ander gaf aan hiernaar te
streven met haar beleid. De werkgevers zouden dit echter
hebben tegengehouden, onder andere vanwege het kostenaspect.

De CAO-partijen konden geen informatie verschaffen over het
aantal voltijd- en deeltijdwerkers dat in de betreffende
bedrijfstak werkzaam is.

De standpunten van partijen

4.5. Verzoekster stelt het volgende.

De CAO bepaalt dat wanneer sprake is van overwerkuren, de
werkgever een toeslag dient te betalen. Wanneer belanghebbende
meer dan 20 uur per week werkt, is volgens haar sprake van
overwerkuren en heeft zij derhalve recht op een toeslag.

Dat er sprake is van overwerkuren blijkt volgens haar ook uit
het feit dat de wederpartij op de loonstrook van
belanghebbende de uren die uitgaan boven de 20 uur als
overwerkuren classificeert.

Verzoekster bestrijdt de stelling van de wederpartij dat als
overuren moeten worden aangemerkt die uren die de
gebruikelijke bedrijfstijd overschrijden. Zij is het niet eens
met de uitleg die de wederpartij geeft aan artikel

9 lid 1 WGB. De wederpartij vult de woorden ‘grondslag voor
gelijkwaardige maatstaven’ uit bovengenoemd artikel voor deze
kwestie in met ‘een uitbetaling van 100% over gewerkte uren
welke de gebruikelijke bedrijfstijd niet overstijgen’.
Verzoekster is van mening dat met deze ‘grondslag voor
gelijkwaardige maatstaven’ wordt bedoeld dat bij de toekenning
van overwerktoeslag moet worden uitgegaan van de individuele
arbeidstijd en niet van de gebruikelijke bedrijfstijd.

Volgens verzoekster handelt de wederpartij zowel in strijd met
de CAO als in strijd met het beginsel van gelijke behandeling
door aan belanghebbende geen overwerkvergoeding te betalen
voor de extra uren die zij werkt.

4.6. Voor de stelling dat de wederpartij in strijd met de CAO
handelt voert verzoekster het volgende aan.

Weliswaar geeft de CAO geen ondubbelzinnig antwoord op de
vraag of deeltijdwerkers recht hebben op een toeslag, maar er
zijn aanknopingspunten om aan te nemen dat dit recht bestaat.
In dit verband wijst zij op artikel 1 lid 5 CAO, waarin is
bepaald dat de CAO naar evenredigheid op deeltijdwerkers van
toepassing is, in samenhang met artikel 1 lid 10 CAO. In dit
lid staat aangegeven dat overwerkuren die uren zijn die
uitgaan boven de normale arbeidsduur per dag (zie paragraaf
4.3.). Voor een dergelijke uitleg pleit bovendien dat de CAO
hierdoor niet in strijd komt met nationale en Europese normen
inzake gelijke behandeling.

4.7. Indien de Commissie van mening is dat het recht van
deeltijdwerkers op een overwerktoeslag niet gebaseerd kan
worden op de CAO, of indien zij de evenredigheidsbepaling van
artikel 1 sub 5 uitlegt zoals de wederpartij dat doet (zie
paragraaf 4.10.), heeft de wederpartij niet gehandeld in
strijd met de CAO.

In dit geval is de CAO naar de mening van verzoekster echter
in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en heeft de
wederpartij, hoewel handelend conform de CAO, in strijd met
dit beginsel gehandeld. Nu uit de cijfers die de wederpartij
heeft overhandigd blijkt dat het merendeel van de
deeltijdwerkers vrouw is, betekent dit dat de regeling voor
overwerktoeslag met name vrouwen benadeelt. Er is in dat geval
sprake van een vermoeden van indirecte discriminatie in de zin
van artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW). Er geldt voor
deeltijdwerkers immers een andere toeslagregeling voor
overuren dan voor voltijdwerkers. Zij krijgen niet 150%
betaald voor uren gemaakt boven de voor hen geldende
contractuele uren, zolang deze uren de gebruikelijke
bedrijfstijd niet te boven gaan.

De opmerking van de wederpartij dat voor mannen die bij de
onderneming in deeltijd werken dezelfde regeling geldt, doet
volgens verzoekster niet terzake, nu feitelijk bijna alleen
vrouwen nadeel van de regeling ondervinden.

Overigens is verzoekster van mening dat ook indien in een
bedrijf (toevallig) niet het merendeel van de deeltijdwerkers
vrouw zou zijn, een regeling in het nadeel van deeltijdwerkers
indirecte discriminatie oplevert. Op macro-economisch niveau
bestaat de groep deeltijdwerkers namelijk vooral uit vrouwen.
Ter ondersteuning van deze stelling geeft verzoekster aan dat
61% van de vrouwen in Nederland in deeltijd werkt, terwijl van
de mannen slechts 15% in deeltijd werkt. Verzoekster verwijst
hierbij naar Kamerstuk 21.800 XV, nr. 53, pag. 14, van de
Tweede Kamer 1990-1991.

4.8. Ten aanzien van de argumenten van de wederpartij ter
rechtvaardiging van het door haar gehanteerde beleid met
betrekking tot het toekennen van een overwerktoeslag, stelt
verzoekster het volgende.

Zij is het niet eens met de stelling van de wederpartij dat er
discriminatie tussen vrouwen onderling zou kunnen ontstaan
indien verzoekster voor de gewerkte uren na het vierde uur per
dag met 150% gehonoreerd zou worden, terwijl vrouwelijke
collega’s pas een toeslag zouden krijgen voor gewerkte uren na
het zevende uur.

Discriminatie is het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.
In de onderhavige kwestie moeten als gelijke gevallen worden
beschouwd die gevallen waarin meer uren worden gemaakt dan in
de arbeidsovereenkomst staat. Immers, een deeltijdwerker
heeft, net als iemand die voltijds werkt, zijn leven ingericht
op het aantal contractuele uren. De uren die dit aantal te
boven gaan brengen deze ‘levensinrichting’ in de war en
veroorzaken organisatorische problemen en extra belasting,
precies zoals dat het geval is indien een voltijdwerker
overuren moet maken. Juist het ongelijk behandelen van deze
gevallen levert discriminatie op.

In reactie op de opmerking van de wederpartij dat
belanghebbende er zelf voor heeft gekozen in deeltijd te
werken, wijst verzoekster erop dat dit niet ter zake doet. Het
gaat er in deze zaak om hoe belanghebbende beloond dient te
worden indien zij meer dan de overeengekomen 20 uur per week
werkt. Verzoekster is van mening dat deze extra inspanning,
die extra belastend is omdat zij in strijd is met de behoeften
en de wensen van belanghebbende, extra beloond dient te
worden.

4.9. De wederpartij stelt het volgende.

Zij is van mening geen onderscheid te maken tussen mannen en
vrouwen in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. De
wederpartij bestrijdt de stelling van verzoekster dat gelijke
gevallen gelijk behandelen inhoudt dat overwerkvergoeding
betaald dient te worden aan diegenen die meer uren maken dan
in hun arbeidsovereenkomst staat.

Volgens de wederpartij houdt gelijke gevallen gelijk
behandelen in dat in die gevallen dat werknemers de
gebruikelijke bedrijfstijd overschrijden, zijnde 40 uur per
week voor mannnen en 35 uur per week voor vrouwen, een
overwerkvergoeding moet worden betaald.

Hierbij neemt de wederpartij als uitgangspunt datgene wat de
CAO-partijen hebben bedoeld met overwerktoeslag voor
deeltijdwerkers. De wederpartij heeft hierover navraag gedaan
bij een van de CAO-partijen, welke te kennen gaf dat als
overuren moeten worden beschouwd die uren die de gebruikelijke
bedrijfstijd overschrijden.

Een dergelijke interpretatie van de CAO is volgens de
wederpartij in overeenstemming met artikel 9 lid 1 WGB, waarin
staat dat mannen en vrouwen op grondslag van gelijkwaardige
maatstaven beloond dienen te worden.

In deze kwestie houdt de ‘grondslag voor gelijkwaardige
maatstaven’ in dat de werkgever 100% uitbetaalt over de
gewerkte uren die de gebruikelijke bedrijfstijd niet
overstijgen.

4.10. De wederpartij stelt dat artikel 1 lid 5 CAO geen
betrekking heeft op de toeslagregeling voor overuren, maar
zaken regelt als de vakantietoeslag en vakantie-uren.

Voorzover de Commissie meent dat artikel 1 lid 5 CAO wel van
toepassing is op de regeling voor overwerkuren stelt de
wederpartij dat dit niet betekent dat deeltijdwerkers recht
hebben op een toeslag van 50%. Naar evenredigheid betekent dan
immers dat ook het percentage naar evenredigheid berekend moet
worden. Een deeltijdwerker die minder uren werkt dan een
andere deeltijdwerker zou dus, afhankelijk van het aantal
gewerkte uren, verhoudingsgewijs een geringere overwerktoeslag
moeten ontvangen.

De wederpartij betaalt aan belanghebbende geen
overwerkvergoeding voor elk extra gewerkt uur, omdat dit haars
inziens niet correct zou zijn ten opzichte van de vrouwelijke
collega’s van belanghebbende met wie zij samenwerkt, en die op
dat zelfde tijdstip werken zonder een toeslag te ontvangen.
Zou zij dit wel doen dan zou zij beticht kunnen worden van
discriminatie tussen vrouwen onderling.

Voorts merkt de wederpartij op dat voor mannen die bij haar
onderneming in deeltijd werken dezelfde toeslagregeling geldt
als voor verzoekster.

4.11. Ten aanzien van de opmerking van verzoekster dat 61% van
de vrouwen in Nederland in deeltijd werkt, merkt de
wederpartij op dat dit in het kader van deze zaak niet
relevant is. De deeltijders die bij de wederpartij werken
hebben immers zelf voor deze situatie gekozen. De bedoeling
van het omzetten van hun voltijdse baan in een deeltijdse baan
is geweest om minder uren te werken en niet om na omzetting
hetzelfde aantal uren te maken als voorheen, maar hiervoor een
hogere vergoeding te krijgen.

Overigens stelt de wederpartij formeel geen deeltijdwerkers in
dienst te hebben. Zij heeft nooit personeel aangenomen voor
minder dan 35 uur per week en is ook niet voornemens dit in de
toekomst wel te doen. Dat belanghebbende en een aantal andere
medewerkers minder dan 35 uur werken komt voort uit het feit
dat de wederpartij meegaand is ten aanzien van haar
personeelsleden. Voor belanghebbende en een aantal andere
medewerksters bleek een werkdag van zeven uur op een gegeven
moment te lang te zijn. In goed overleg is toen besloten dat
belanghebbende vijf dagen van vier uur kon gaan werken.

Voorts meldt de wederpartij dat het uitgangspunt van haar
beleid is om overwerk te voorkomen. Indien er overgewerkt moet
worden is dit incidenteel en betreft het doorgaans mannelijke
en vrouwelijke medewerkers van de produktie-afdeling die zich
hiervoor beschikbaar stellen.

4.12. Als reden voor het feit dat de meeste vrouwen op de
produktie-afdeling 35 uur per week werken en bijna alle mannen
40 uur per week voert de wederpartij het volgende aan.

Om de produktie op te starten en te beeindigen moeten elke
werkdag werkzaamheden worden uitgevoerd waarvoor technische
vaardigheden, technisch inzicht en spierkracht is vereist.
Deze opstart- en afbouwactiviteiten worden met name door
mannen verricht, en veroorzaken het verschil in werktijden
tussen de meeste mannen en vrouwen. Hierbij merkt de
wederpartij op dat indien vrouwen over de vereiste (fysieke)
vaardigheden beschikken zij eveneens voor dergelijke
werkzaamheden worden ingezet. De situatie op de interne en
externe arbeidsmarkt is in het algemeen echter nog zodanig dat
vrouwelijke werknemers genoemde werkzaamheden (nog) niet
kunnen uitvoeren wegens gebrek aan vaardigheden en/of doordat
zij zelf dergelijke werkzaamheden niet willen verrichten.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. De in geding zijnde vraag is of de wederpartij indirect
onderscheid maakt/heeft gemaakt in strijd met artikel
7A:1637ij BW, door geen overwerktoeslag te betalen aan
belanghebbende voor het aantal gewerkte uren per week dat de
20 uur overschrijdt.

Artikel 7A:1637ij BW verbiedt de werkgever om bij de
arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht te maken. Dit
verbod geldt voor zowel direct als indirect onderscheid. Onder
indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op
grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is (zie artikel 7A:1637ij lid 5
BW).

5.2. Verzoekster en de wederpartij verschillen met elkaar van
mening over de vraag hoe de CAO op het punt van de vergoeding
van overwerk voor deeltijders moet worden uitgelegd.

Verzoekster stelt dat uit de CAO afgeleid kan worden dat
werknemers recht hebben op een overwerktoeslag bij
overschrijding van de individuele werktijd. De wederpartij
stelt daarentegen dat volgens de CAO een overwerktoeslag
betaald dient te worden bij overschrijding van de
gebruikelijke bedrijfstijd.

De Commissie merkt op dat het niet haar wettelijke taak is
uitsluitsel te geven over de uitleg van CAO-bepalingen. De
taak van de Commissie is, na te gaan of de wederpartij handelt
in strijd met de bepalingen van de wetgeving gelijke
behandeling. De Commissie zal dan ook uitgaan van de toetsing
van de handelwijze van de wederpartij aan de WGB en niet aan
de CAO. Bij het onderzoek naar de handelwijze van de
wederpartij kunnen bepalingen van de CAO uiteraard wel aan de
orde komen. De Commissie wijst in dit verband op artikel 54
CAO dat bepaalt dat geschillen over de uitleg en/of toepassing
van de bepalingen uit de CAO aan de Vaste Commissie of de
rechter voorgelegd kunnen worden.

5.3. Om de in geding zijnde vraag te kunnen beantwoorden moet
eerst worden vastgesteld of de toeslagregeling voor overwerk
in overwegende mate personen van een geslacht benadeelt en
derhalve een vermoeden van indirect onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft.

De wederpartij betaalt een overwerkvergoeding uit aan
werknemers die meer dan 40 uur per week werken (voornamelijk
mannen) en aan vrouwelijke werknemers die meer dan 35 uur per
week werken. Bij de wederpartij werken zes van de 55 vrouwen
minder dan 35 uur per week en werkt een van de 82 mannen
minder dan 40 uur per week. Dit betekent dat 10,9% van de
vrouwen en 1,25% van de mannen in deeltijd werkt en geen
overwerkvergoeding ontvangt.

De Commissie gaat hierbij uit van relatieve cijfers, omdat zij
hier meer gewicht aan toekent dan aan absolute cijfers.
Behalve dat een redelijke wetsuitleg van de WGB dat met zich
meebrengt, vindt zij daarvoor tevens steun in het arrest van
de Hoge Raad van 10 december 1982, NJ 1983, 687 en in het
arrest van het Hof Den Bosch van 17 april 1984, NJ 1985, 202.
Overigens is ook naar absolute aantallen gemeten een
aanmerkelijk verschil aanwezig tussen de seksen: er werken zes
keer zoveel vrouwen als mannen in deeltijd (De Commissie
hanteert relatieve cijfers omdat daardoor rekening wordt
gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen
hebben in het personeelsbestand. Bij een personeelsbestand
waarin mannen en vrouwen geen ongeveer gelijk aandeel hebben
zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven.

Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en
1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de
mannen ook. In aantallen werkt onderscheid ten nadele van
deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk
zal zijn dat toch met name de vrouwen worden getroffen (9 van
de 10, respectievelijk 9 van de 1000). Bovendien zijn op grond
van de CAO zowel deeltijdwerkers als voltijdwerkers (die
jonger zijn dan 55 jaar) verplicht om opgedragen overwerk te
aanvaarden.

5.4. Aangezien aanzienlijk meer vrouwen dan mannen nadeel
ondervinden van de toeslagregeling voor overwerk, kan worden
geconcludeerd dat sprake is van een door artikel 7A:1637ij BW
verboden indirect onderscheid, tenzij voor dit onderscheid een
objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Onder een
objectieve rechtvaardiging wordt verstaan dat het onderscheid
wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen
en dat daartoe middelen zijn gekozen die geschikt zijn om dit
doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op een
andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht
wordt gemaakt (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
in de zaak 170/84, Bilka-Weber/Kaufhaus d.d. 13-05-1986, en in
de zaak 170/88, Rinner-Kuhn/Spezial gebandereinigung GmbH & Co
d.d. 13-07-1989).

5.5. Ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid beroept
de wederpartij zich in de eerste plaats op de bedoeling van de
CAO-partijen bij het aangaan van de betreffende CAO in
samenhang met artikel 9 lid 1 WGB. Hieruit zou blijken dat
belanghebbende pas overwerk verricht wanneer zij meer dan 35
uur per week of meer dan 7 uur per dag werkt.

De Commissie merkte al eerder op dat zij niet bevoegd is te
oordelen over de vraag hoe de CAO moet worden uitgelegd. Los
van deze vraag merkt de Commissie hierbij op dat de werkgever,
gezien de tekst van artikel 7A:1637ij BW, een eigen
verantwoordelijkheid heeft voor de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling. Dit betekent dat ook wanneer hij conform
de CAO handelt, hij mogelijk in strijd handelt met de WGB. De
Commissie is daarom van mening dat deze rechtvaardigingsgrond
niet als een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden
aangemerkt.

5.6. In de tweede plaats beroept de wederpartij zich erop het
niet correct te vinden om belanghebbende voor elk extra
gewerkt uur tussen het vierde en zevende uur op een dag een
toeslag te betalen, terwijl de vrouwelijke collega’s met wie
zij op dat moment samenwerkt geen toeslag ontvangen. Volgens
de wederpartij zou er in dat geval sprake zijn van ongelijke
behandeling tussen vrouwen onderling.

Voor zover de wederpartij er bij deze rechtvaardigingsgrond
vanuit gaat dat overuren voor voltijdwerkers per definitie een
grotere belasting betekenen dan voor deeltijdwerkers (binnen
de gebruikelijke kantooruren), wijst de Commissie erop dat zij
al eerder heeft geoordeeld dat dit uitgangspunt niet juist is.
Die extra belasting is namelijk in z’n algemeenheid niet vast
te stellen, nu een en ander afhankelijk is van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die
het overwerk verricht (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers 1-90-10 d.d. 5
maart 1990, 353-91-34 d.d. 12 juni 1991 en 382-92-02 d.d. 3
februari 1992). Deeltijdwerkers die bij de wederpartij werken
kunnen daarnaast bijvoorbeeld nog een andere baan hebben, hun
werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten,
of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal
het verrichten van overwerk eveneens een extra belasting met
zich meebrengen, waarvoor compensatie evenzeer gerechtvaardigd
is. Deze door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging is
dan ook onvoldoende om als objectieve rechtvaardiging te
kunnen dienen voor de door de wederpartij gehanteerde regeling
voor overwerktoeslag.

De Commissie concludeert dat de wederpartij het bestaan van
een objectieve rechtvaardigingsgrond onvoldoende heeft
aangetoond.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat
te Tilburg door geen overwerkvergoeding te betalen aan
deeltijdwerkers, voorzover de overwerkuren de gebruikelijke
bedrijfstijd niet overschrijden, indirect onderscheid naar
geslacht maakt en daarmee in strijd handelt met artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek, en daardoor tevens jegens
mevrouw te Tilburg onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt.

Aldus vastgesteld op 18 december 1992, naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 29 oktober 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer), mwdrs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).