Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Door wetswijziging wordt art. 247 Sr klachtdelict. In casu vond
aangifte en verzoek tot vervolging door moeder slachtoffer plaats voor de
wetswijziging en voldeed daarmee niet aan de vereisten van art. 164 e.v.
Sv. Er zijn echter geen rechtsregels die voorschrijven dat aan het bij
wetswijziging met betrekking tot de wens tot vervolging opgegeven
vormvoorschrift terugwerkende kracht moet worden toegekend.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep -met
vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden
van 18 februari 1992 -de verdachte ter zake van 1. “met iemand beneden de
leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen en laatstgemelde
tot het plegen van zodanige handelingen verleiden meermalen gepleegd” en

2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot twaalf maanden
gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van
twee jaren.

2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens
deze heeft mr. M.A.M. Wolters, advocaat te Groningen, de volgende middelen
van cassatie voorgesteld: 1. Middel 1: Het recht is geschonden en/of er
zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het
bijzonder zijn geschonden de artt. 1 lid 2, 64 t/m 66 en 247 Sr.

Tevens zijn geschonden de artikelen 348, 350, 359 en 415 Sv nu het
Gerechtshof niet heeft onderzocht in hoeverre er is voldaan aan het
klachtvereiste van art. 247 lid 2 Sr. Derhalve heeft het Gerechtshof niet
op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek
op de terechtzitting gecontroleerd of er redenen zijn de Officier van
Justitie in zijn vordering niet te ontvangen. Toelichting Bij wet van 9
oktober 1991, in werking getreden op 1 december 1991, is art. 247 Sr
gewijzigd. Zo geldt er vanaf de datum inwerkingtreding een klachtvereiste
voor personen, welke twaalf jaar of ouder zijn en jonger dan 16 jaren. Op
grond van art. 1 lid 2 Sr dient bij de verandering van wetgeving na het
tijdstip waarop het feit is begaan, de voor requirant meest gunstige
bepaling te worden toegepast. Nu het nieuwe art. 247 Sr een extra
ontvankelijkheidsvereiste kent in de vorm van een klacht, is deze bepaling
als gunstiger voor requirant aan te merken. Op het moment dat de zaak in
hoger beroep diende voor het Gerechtshof Leeuwarden, te weten op 4
februari 1992, kon nog worden voldaan aan het klachtvereiste van art. 247
lid 2 Sr. Art. 66 Sr bindt aan het indienen van de klacht een termijn van
drie maanden na de dag waarop de tot klacht gerechtigde kennis heeft
genomen van het gepleegde feit. Op de dag waarop aangifte werd gedaan te
weten op 28 mei 1990 was T. ouder dan 12 jaar. Een klacht was derhalve
ingevolge art. 247 lid 2 Sr een vereiste. De aangifte van 28 mei 1990 van
de zijde van de wettelijk vertegenwoordiger van het slachtoffer kan niet
als zodanig gelden. In de aangifte wordt het woord klacht niet genoemd.

Bovendien wordt niet expliciet om vervolging van requirant gevraagd.
Requirant is de mening toegedaan dat in dezen art. 1 lid 2 Sr van
toepassing is. Er is immers sprake van een gewijzigd inzicht van de
wetgever betreffende de strafwaardigheid van het feit (zie bijlagen
Handelingen Tweede Kamer 1990/1991, no. 20930). De wetgever wenste de
seksuele autonomie van jongeren meer ruimte te geven.

Art. 66 Sr bindt het indienen van de klacht aan een bepaalde termijn. De
klacht kan worden ingediend gedurende drie maanden na de dag waarop de tot
de klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit. Op het
moment dat het nieuwe art. 247 Sr werd ingevoerd, te weten op 1 december
1991, kon aan dat vereiste niet meer worden voldaan. Prof. mr. G. Knigge
lost dat in zijn proefschrift “Verandering van wetgeving “, uitgegeven
door Gouda Quint B.V. 1984, pagina 364 als volgt op. Volgens Knigge begint
de klachttermijn te lopen op het tijdstip van inwerkingtreding van de
nieuwe wet, in casu 1 december 1991. Knigge zoekt daarbij aansluiting bij
art. 46 lid 2 van de invoeringswet van art. 1 lid 2 Sr. Knigge doet zulks
omdat de wetgever niet een overgangsregeling heeft vastgesteld terzake van
de invoering van art. 247 nieuw Sr. Op het moment dat de zitting voor het
Gerechtshof te Leeuwarden plaatsvond (4 februari 1992) kon derhalve nog
worden voldaan aan de termijn van art. 66 lid 1 Sr., indien wordt
uitgegaan van de interpretatie van Knigge. Het Gerechtshof heeft in haar
arrest echter in het geheel geen aandacht besteed aan het hier opgeworpen
probleem. Derhalve heeft het Gerechtshof art. 348 Sv geschonden. Gezien
het ontbreken van de vereiste klacht, had terzake van het tenlastegelegde
onder 2 een niet- ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moeten
volgen. In ieder geval kleeft er aan het arrest een motiveringsgebrek, zie
art. 359 Sv.

2. Middel 2 Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan
niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden artt.
1 lid 2 en 247 Sr. Tevens zijn geschonden de artt. 359 jo. 415 Sv, nu het
Hof in haar arrest niet expliciet heeft aangegeven dat er sprake was van
een “buiten echt” situatie, zoals bedoeld in art. 247 nieuw Sr.

Toelichting Art. 247 Sr is gewijzigd bij wet van 9 oktober 1991,
inwerkingtreding 1 december 1991. In het nieuwe art. 247 Sr is het
bestanddeel “buiten echt” opgenomen. Requirant is de mening toegedaan dat
er ook hier sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever terzake
van de strafwaardigheid van het verweten gedrag. Het Gerechtshof had in
dat verband moeten onderzoeken of de verweten gedragingen, zoals deze zich
in feite heeft voorgedaan, beantwoordt aan de veranderde
delictsomschrijving. Bewezen moet worden dat de bestanddelen van de nieuwe
wet, te weten het bestanddeel “buiten echt” is vervuld. Hierover had het
Gerechtshof Leeuwarden verantwoording moeten afleggen in haar arrest. Deze
motiveringsplicht kan worden gebaseerd op art. 359 lid 2 Sr. Deze
motivering moet ambtshalve worden gegeven. In dit verband wenst requirant
te verwijzen naar het arrest van uw Raad van 10 december 1991 (NJ 1992,
322) en het arrest van uw Raad van 7 januari 1992 (NJ 1992, 323), met noot
van prof. G. Knigge.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Fokkens
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. De telastelegging Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling
van het eerste middel van belang, telastegelegd dat: 2. de verdachte in
de gemeente Marum, in het tijdvak van 1 april 1985 tot en met 21 mei 1990,
op verschillende tijdstippen, althans eenmaal -telkens- met een persoon,
genaamd T., geboren op 11 april 1977, die toen -telkens- de leeftijd van
zestien jaren nog niet had bereikt, een of meer ontuchtige handelingen
heeft gepleegd, bestaand uit het ontuchtig bevoelen en/of betasten van de
blote vrouwelijkheid en/of het blote (onder)lichaam nabij de
vrouwelijkheid van dat meisje en/of het brengen van een of meer van
verdachtes vingers in de vrouwelijkheid van dat meisje.

5. Beoordeling van het eerste middel 5.1. Bij de Wet van 9 oktober 1991
(Stb. 519), in werking getreden op 1 december 1991, is art. 247 Sr
gewijzigd onder meer in dier voege dat ontuchtige handelingen gepleegd met
een persoon die de leeftijd van twaalf doch nog niet die van zestien jaren
heeft bereikt slechts op klacht vervolgbaar zijn. Ingevolge het sinds 1
december 1991 geldende derde lid van art. 247 Sr is het -eveneens op
genoemde datum ingevoerde- derde lid van art. 245 Sr van overeenkomstige
toepassing. Volgens deze bepaling zijn naast degene jegens wie de
ontuchtige handelingen zijn gepleegd diens wettelijke vertegenwoordiger
in burgerlijke zaken en de raad van de kinderbescherming tot de klacht
bevoegd. De klacht bestaat ingevolge art. 164 Sv uit een aangifte en een
verzoek tot vervolging. 5.2. In het onderhavige geval is onder 2
telastegelegd dat ontuchtige handelingen zouden zijn gepleegd in het
tijdvak van 1 april 1985 tot en met 21 mei 1990 met een meisje -T- dat op
11 april 1989 de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt. De
strafvervolging is aangevangen op 29 juni 1990 door een schriftelijke
vordering van die datum van de Officier van Justitie strekkende tot het
instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, welke vordering behoort tot
de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. 5.3. Tot de aan de Hoge Raad
gezonden stukken behoren voorts: (a) het proces-verbaal RPMA/90-017662 van
22 mei 1990, opgemaakt door J.H. Thijen, opperwachtmeester der
rijkspolitie te Groningen, en J.M. Bouman, wachtmeester 1e klasse der
rijkspolitie te Marum, hetwelk een verklaring inhoudt van T., door haar
als T. ondertekend, welke een beschrijving behelst van de door de
verdachte jegens haar gepleegde seksuele handelingen; (b) het
proces-verbaal RPMA/90-017662 van 28 mei 1990, opgemaakt door J.H. Thijen,
opperwachtmeester der rijkspolitie te Groningen, en J.M. Bouman,
wachtmeester 1e klasse der rijkspolitie te Marum, hetwelk als tegenover
hen afgelegde verklaring van H., moeder van T., onder meer inhoudt: “Ik
doe aangifte van het plegen van onzedelijke handelingen met mijn
minderjarige kinderen A. en T. Zij zijn gedwongen tot het plegen of dulden
van ontuchtige handelingen. (..) Uit hetgeen de kinderen ons hebben
verteld, begrijpen wij, dat onze vroeger buurman B. hen onzedelijk heeft
betast. (…) Nu we wel weten wat er is gebeurd, begrijp ik dat onze
vroegere buurman B. voor veel ellende heeft gezorgd binnen ons gezin. Ik
wil dan ook graag dat de politie een onderzoek instelt naar hetgeen er aan
seksueel misbruik tussen mijn kinderen en B. is gebeurd. Ik wil graag dat
de politie daarvan proces-verbaal opmaakt”.

5.4. Het middel stoelt op de opvatting dat de wetgever door bij de
vorengenoemde wetswijziging de vervolgbaarheid van ontucht met
minderjarigen beneden de leeftijd van zestien jaren maar ouder dan twaalf
jaren afhankelijk te stellen van een klacht, blijk heeft gegeven van een
gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van ontucht met deze categorie
minderjarigen.

5.5. Deze opvatting is juist. Bij de schriftelijke voorbereiding van de
behandeling in de Eerste Kamer (Memorie van Antwoord, blz. 1 en 2) heeft
de Minister van Justitie zich uitgelaten als volgt: “de leden van de
C.D.A.-fractie hadden met enige verbazing kennis genomen van het feit dat
de termijn waarbinnen de klacht moet worden ingediend gelijk is gesteld
aan de verjaringstermijn. Ik wil hierover het volgende opmerken. Op dit
moment zijn ontuchtige handelingen met jeugdigen beneden de leeftijd van
zestien jaar -ook het oraal en anaal binnendringen- ambtshalve
vervolgbaar. De verjaringstermijn voor deze feiten is twaalf jaren. Alleen
vleselijke gemeenschap met een meisje tussen twaalf en zestien jaar is op
dit moment een klachtdelict. Een van de redenen dat dit feit een
klachtdelict is, is dat voorkomen moet worden dat wanneer het meisje
zwanger is geworden en trouwt met de “dader’ de officier van justitie nog
ambtshalve een strafvervolging zou kunnen instellen, bijvoorbeeld op
aangifte van de ambtenaar van de burgerlijke stand, die immers ingevolge
artikel 161 van het Wetboek van Strafvordering verplicht is aangifte te
doen van een misdrijf waarvan hij in de uitoefening van zijn bediening
kennis krijgt. De reden dat de nu voorgestelde artikelen 245 en 247 als
klachtdelict zijn gekwalificeerd is een andere. Het gaat hier om feiten,
die onder omstandigheden jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich
ook omstandigheden voordoen, waar niet van schade voor jeugdige kan worden
gesproken. Een ambtshalve onderzoek van politie en justitie naar die
omstandigheden is, wanneer het jeugdigen tussen twaalf en zestien betreft,
minder gewenst. Door van deze feiten een klachtdelict te maken wordt de
beoordeling van de omstandigheden overgelaten aan de wettelijke
vertegenwoordigers, de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige
zelf”.

Hieruit moet worden geconcludeerd dat de wetswijziging onder meer ten doel
had de in de vervolgingsmogelijkheid tot uiting komende strafwaardigheid
ter beoordeling van de klachtgerechtigde te doen staan, zodat bij het
ontbreken van een klacht in de zin van art. 164 Sv ook de strafwaardigheid
van de desbetreffende handelingen komt te ontbreken. Anders gezegd: van
de strafwaardigheid van de in art. 247 Sr bedoelde gedragingen jegens
minderjarigen tussen twaalf en zestien jaar oud is na de meergenoemde
wetswijziging allen dan sprake indien de klachtgerechtigden, of een van
hen, vervolging wensen (wenst), aan welke wens slechts in de door de wet
voorgeschreven vorm uiting kan worden gegeven, te weten door het doen van
een formele klacht in de zin van art. 164 e.v. Sr. 5.6.Het middel verbindt
hieraan voor de onderhavige zaak het rechtsgevolg dat op grond van het
bepaalde in het tweede lid van art. 1 Sr -dat inhoudt dat bij verandering
in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de
verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast -wegens het
ontbreken van een klacht in de zin van art. 164 e.v. Sv de Officier van
Justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover de
telastelegging feiten betreft gepleegd nadat T de leeftijd van twaalf
jaren had bereikt. Het middel miskent hierbij echter dat de hiervoren
onder 5.3 sub (b) vermelde aangifte bezwaarlijk anders kan worden verstaan
dan dat de moeder van T, als haar wettige vertegenwoordiger in burgerlijke
zaken als bedoeld in art. 65, eerste lid, Sr vervolging van de verdachte
ook voor de in die periode gepleegde feiten wenste, zodat in zoverre aan
de hiervoren onder 5.5. bedoelde voorwaarde voor het aannemen van de
strafwaardigheid van de aan de verdachte verweten gedragingen, voor zover
deze hebben plaatsgevonden nadat T de leeftijd van twaalf jaren had
bereikt, is voldaan.

Weliswaar is te dezen de wens tot vervolging niet
gegoten in de vorm van een klacht in de zin van art. 164 e.v. Sv, doch
voor de meergenoemde wetswijziging bestond daartoe geen aanleiding,
terwijl geen rechtsregel meebrengt dat aan het bij de wetswijziging met
betrekking tot de wens tot vervolging gegeven vormvoorschriften
terugwerkende kracht moet worden toegekend. 5.7. Door de Officier van
Justitie ontvankelijk te oordelen in zijn vervolging ook voor wat betreft
de telastegelegde feiten gepleegd in de periode vanaf 11 april 1989 heeft
het Hof mitsdien geen rechtsregel geschonden. In aanmerking genomen dat
niet blijkt dat in feitelijke aanleg ter zake verweer is gevoerd behoefde
het Hof deze beslissing niet met redenen te omkleden. 5.8. Het
vorenoverwogene brengt mee dat het middel tevergeefs is voorgesteld. 6.
Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden
en noopt niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling. 7. Slotsom Nu geen van de
middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te
worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 8. Beslissing De Hoge
Raad verwerpt het beroep.

Rechters

mrs. Hermans, Beekhuis, Keijzer, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp enKoster