Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij kent aan haar werknemers, ingeval van ziekte, een
aanvulling toe bovenop de ziektewetuitkering. Werknemers die goed
functioneren ontvangen een aanvulling tot 100% van hun loon, gedurende 52
weken. Werknemers die naar het oordeel van de wederpartij slecht
functioneren ontvangen hooguit gedurende 6 weken een aanvulling tot het
minimumloon. Uit haar onderzoek leidt de Commissie af dat er een vermoeden
van indirect onderscheid naar geslacht is. Het ligt op de weg van de
wederpartij om inzichtelijk te maken op grond van welke criteria
werknemers al of niet een aanvulling tot 100% van hun salaris ontvangen.
Alleen in dat geval kan de Commissie controleren of de wederpartij
criteria heeft gebruikt die objectief gerechtvardigd zijn en niets met
onderscheid op grond van geslacht van doen hebben. Op de noodzaak van
‘doorzichtigheid’ heeft de EG-Hof herhaalde malen gewezen. De wederpartij
houdt echter niet systematisch (en niet schriftelijk) bij of een werknemer
goed functioneert. Aldus maakt het toekennen van de aanvulling van de
ziektewetuitkering een enigszins willekeurige indruk. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 september 1991 verzocht mevrouw te Doetinchem (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te Doetinchem
(hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid maakt/heeft gemaakt op
grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster stelt dat de wederpartij aan mannelijke werknemers die
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben, in geval van ziekte
in principe gedurende 52 weken de ziektewetuitkering aanvult tot de hoogte
van hun laatstverdiende loon. De wederpartij heeft het loon van
verzoekster, toen deze ziek werd, slechts gedurende zes weken aangevuld
tot de hoogte van het minimumloon. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen. Partijen
hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun standpunten weer te
geven.

2.2. De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. De Commissie
is hierbij ondersteund door de Loontechnische Dienst (LTD) van het
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In het kader van dit
onderzoek zijn gesprekken gevoerd met de wederpartij en verzoekster. Van
het onderzoek ter plaatse is een rapport opgemaakt, gedateerd 30 november
1992. Het rapport is aan partijen toegezonden.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 15 april 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
mr (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – dhr (directeur) – dhr

(boekhouder) – dhr mr W.C.J. Beekman (advocaat)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr
I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw prof.
mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris)

van de kant van de Loontechnische Dienst – dhr M. van ’t Laar.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een bedrijf dat de op- en overslag van
vriesprodukten, zoals aardappelen, ei-, kaas- en vleesprodukten, alsmede
groente- en fruitprodukten verzorgt. Daarnaast sorteert, verpakt en
distribueert zij het bevroren fruit naar afnemers-niet detailhandel, die
zich merendeels in het buitenland bevinden. Verzoekster is op 13 september
1989 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij een aan de wederpartij
gelieerde vennootschap, als “medewerkster voor alle voorkomende
werkzaamheden”. Haar salaris bedroeg destijds ƒ 2.226,72. Medio december
1989 werd zij overgeplaatst naar het bedrijf van de wederpartij. De
oorspronkelijke arbeidsovereenkomst werd voortgezet.

3.2. Op 25 februari 1991 werd verzoekster arbeidsongeschikt en is dat tot
op heden gebleven. Daarvoor verzuimde verzoekster vanwege ziekte in de
volgende periodes: – 31 oktober 1989 tot en met 26 november 1989 – 25
januari 1990 tot en met 28 januari 1990 – 07 juni 1990 tot en met 27 juli
1990 – 11 september 1990 tot en met 04 november 1990 – vanaf 25 februari
1991 tot heden.

Verzoekster ontving in verband met haar arbeidsongeschiktheid op 25
februari 1991 een ziektewetuitkering. De wederpartij heeft de
ziektewetuitkering gedurende 6 weken aangevuld tot aan het geldende
minimumloon. Daarna staakte de wederpartij de aanvulling van de
ziektewetuitkering.

3.3. Een door verzoekster gemachtigde rechtshulpverlener heeft de
wederpartij aangeschreven bij brief van 28 mei 1991. Daarin stelt hij dat
de Algemeen Verbindend Verklaarde CAO voor de Groothandel in Aardappelen,
Groente en Fruit van toepassing is. Een gevolg daarvan is, aldus de
gemachtigde, dat het loon van verzoekster hoger zou moeten zijn en dat de
wederpartij het volledige loon zou moeten doorbetalen. De gemachtigde doet
tevens een beroep op de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen. Hij stelt dat aan de mannelijke collega’s het loon wel volledig
en onbeperkt doorbetaald wordt bij afwezigheid wegens ziekte, en aan
verzoekster, de enige vrouwelijke medewerker, niet.

De wederpartij heeft hierop geantwoord dat het bedrijf niet valt onder de
genoemde CAO, maar dat zij richtlijnen van de Vereniging van Nederlandse
Koel- en Vrieshuizen toepast. Met betrekking tot het tweede punt schrijft
de wederpartij dat zowel mannelijke als vrouwelijke werknemers die in haar
bedrijf een goede mentaliteit ten toon spreiden, tijdens ziekte 100% van
hun loon doorbetaald krijgen.

3.4. Verzoekster heeft aan de Commissie een lijst overgelegd met namen van
de personeelsleden (15 mannen en 9 vrouwen) die bij de wederpartij
werk(t)en. De wederpartij heeft eveneens gegevens overgelegd over haar
personeelsbestand, waaronder ook die van verzoeksters eerste werkgever.
Er werken gemiddeld ongeveer 55 mensen in het bedrijf, waarvan een
gedeelte op uitzendbasis. Uitzendkrachten staan niet op de lijst vermeld.
De meeste werknemers komen in eerste instantie via het uitzendbureau bij
de wederpartij terecht. Bij gebleken geschiktheid biedt de wederpartij hen
een arbeidsovereenkomst voor zes maanden aan. De wederpartij verlengt deze
arbeidsovereenkomsten doorgaans.

De wederpartij heeft eveneens aangegeven welke werknemers een aanvulling
tot 100% van het loon ontvangen (hebben), uitgesplitst naar soort contract
(voor onbepaalde tijd of niet) en naar geslacht.

3.5. Uit de overgelegde gegevens blijkt het volgende:

Gegevens over het personeel van beide vennootschappen gezamenlijk
(peildatum oktober 1991):

mannen

100% 6 weken totaal minimumloon

arbeidsovereenkomst 15 13 28 onbepaalde tijd

arbeidsovereenkomst — 2 2 bepaalde tijd

totaal 15 15 30

+++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++++
vrouwen

arbeidsovereenkomst 2 6 8 onbepaalde tijd

arbeidsovereenkomst — 5 5 bepaalde tijd

totaal 2 11 13

Van de 30 mannen komen er 15 in aanmerking voor een aanvulling tot 100%
(=50%). Van de 13 vrouwen zijn dat er twee (=ongeveer 15%). Dus meer dan
drie keer zoveel mannen als vrouwen komen in aanmerking voor de 100%
aanvulling.

Niet alle werknemers die in aanmerking zouden komen voor een aanvulling
tot 100% van hun salaris zijn ook daadwerkelijk ziek geweest. Van de 28
mannen hebben er 14 daadwerkelijk een 100%- aanvulling ontvangen (=50%).
Van de 10 vrouwen heeft er een daadwerkelijk een 100%-aanvulling ontvangen
(=10%).

Gegevens over het personeel van de wederpartij (peildata oktober 1991 en
19 mei 1992): Van de 21 mannen komen er in oktober 1991 12 in aanmerking
voor een aanvulling tot 100% (=ongeveer 57%). Van de negen vrouwen zijn
dat er twee (=ongeveer 22%). Dus meer dan 2® keer zoveel mannen als
vrouwen die werkzaam zijn bij de wederpartij komen in aanmerking voor de
100%-aanvulling.

De gegevens in het Commissierapport met peildatum 19 mei 1992 laten een
soortgelijk beeld zien: Van de 22 mannen die werkzaam zijn bij de
wederpartij komen er 14 in aanmerking voor een 100% aanvulling (=ongeveer
64%). Van de acht vrouwen komen er twee in aanmerking voor 100%-aanvulling
(=25%). Dus meer dan 2® keer zoveel mannen als vrouwen komen in aanmerking
voor de aanvulling tot 100%.

3.6. De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. Daaruit is
onder andere het volgende gebleken: – Er is een man geweest met een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die wel een aanvulling heeft
gekregen, doch dit moet volgens de wederpartij als een uitzondering gezien
worden. In principe komen alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd in aanmerking voor een aanvulling. – Werknemers die
niet in aanmerking komen voor een aanvulling tot 100% van het eigen
salaris zijn gemiddeld meer dagen arbeidsongeschikt dan de werknemers die
wel in aanmerking komen voor die aanvulling (periode 1-1-1991 tot en met
31-5-1992). – Produktiemedewerkers zijn gemiddeld meer dagen
arbeidsongeschikt dan niet-produktiemedewerkers. – Er zijn relatief meer
vrouwen werkzaam in de produktie dan mannen (acht van de negen vrouwen
tegenover 15 van de 29 mannen). – Ziekteverzuim is voor de wederpartij
niet de enige reden om een aanvulling te weigeren. Zo zijn er drie
produktiemedewerkers (twee mannen en een vrouw) die tevoren niet
arbeidsongeschikt zijn geweest en toch geen aanvulling ontvangen hebben.
Hen is een aanvulling geweigerd omdat zij niet goed zouden functioneren.
– Het niet-produktie personeel ontvangt zonder onderscheid een aanvulling
tot 100% van het salaris.

Overige bevindingen uit het Commissierapport: Wederpartij stelt dat zowel
het functioneren als het ziekteverzuim bepalend zijn voor het wel of niet
in aanmerking komen voor een 100%-aanvulling. De beoordeling van het
functioneren van werknemers vindt plaats door de directie samen met de
bedrijfsleiders. Hiervan is en wordt niets schriftelijk vastgelegd. Voor
het begrip ziekteverzuim worden geen duidelijke maatstaven gehanteerd. Er
is geen eenduidige relatie tussen het aantal ziektedagen en het wel of
niet in aanmerking komen voor een aanvulling tot 100% van het salaris.

De standpunten van partijen

3.7. Verzoekster stelt het volgende. Allereerst merkt verzoekster op dat
er in het rapport geen onderscheid wordt gemaakt tussen de beide
vennootschappen, terwijl zij van mening is dat alleen gekeken moet worden
naar het personeelsbestand van de wederpartij. De wederpartij maakt
gebruik van werknemers/sters die op basis van een contract voor bepaalde
tijd -meestal zes maanden- werken. Deze laatste groep krijgt volgens
verzoekster, behoudens het bepaalde in 7A:1638c BW, nimmer een aanvulling
op de ziektewetuitkering. Zij was de enige vrouwelijke werkneemster die
op het moment dat zij arbeidsongeschikt werd, in vaste dienst bij de
wederpartij werkte. Zij is het om die reden dan ook niet eens met de in
het rapport genoemde conclusie van de wederpartij dat er destijds zes
vrouwen in vaste dienst werkten.

De stelling van de wederpartij dat er twee vrouwen in vaste dienst op het
bedrijf waren die recht zouden kunnen doen gelden op een bovenwettelijke
uitkering, is naar mening van verzoekster niet controleerbaar en
aanvechtbaar. Dit klemt temeer daar het hier twee collega’s betreft,
waarvan er een nog nooit ziek is geweest, en een tweede slechts een dag.
Deze dag valt bovendien niet onder de bovenwettelijke uitkering, maar
onder het regime van artikel 7A:1638c BW. Verzoekster concludeert dat de
wederpartij er een onnavolgbaar systeem op nahoudt. Wie komt er nu wel en
wie niet en vooral wanneer in aanmerking voor een aanvulling? Het is ook
de vraag op welk moment iemand te horen krijgt dat hij of zij recht kan
doen gelden op een aanvulling.

Verzoekster betwist verder het standpunt van de wederpartij dat zij haar
werk niet goed verrichtte. Dit is naar haar mening niet correct en
bovendien niet relevant. Het criterium ‘goed functioneren’ als voorwaarde
voor aanvulling van een ziektewetuitkering tot 100% van het loon is
namelijk nimmer ter sprake gebracht. Haar mannelijke collega’s krijgen
zonder uitzondering een aanvulling tot 100% van het laatstverdiende loon
in geval van ziekte, zonder dat daarbij het criterium wordt aangelegd of
zij goed functioneren. Aangezien zij geen 100%-aanvulling tot de hoogte
van haar loon krijgt en haar mannelijke collega’s wel, is daarmee naar
haar mening het vermoeden gewettigd dat de wederpartij een verboden
onderscheid maakt tussen haar en haar mannelijke collega’s.

Verzoekster brengt nog naar voren dat haar arbeidsongeschiktheid
voortvloeit uit het voortdurend werken met koude produkten bij de
wederpartij. Met betrekking tot de AVV-CAO merkt verzoekster op dat deze
AVV-CAO niet van toepassing was in de periode van 1 maart tot 4 september
1991 en van 4 september 1991 tot 1 maart 1993. Naar de mening van
verzoekster miste zij op het moment van arbeidsongeschiktheid derhalve een
rechtstreekse aanspraak op deze CAO, en was het niet duidelijk of en
wanneer deze aanspraak zou herleven.

Gezien het bovenstaande is het volgens verzoekster nog steeds zo, dat zij
de enige vrouwelijke kracht was die op grond van haar arbeidsovereenkomst
bij de wederpartij in vaste dienst was. Daarmee was zij de enige vrouw die
potentieel in aanmerking zou kunnen komen voor een aanvulling. Ook al zou
verzoekster niet de enige vrouw geweest zijn die voor onbepaalde tijd in
dienst was bij de wederpartij, dan nog is in het rapport van de Commissie
aangetoond dat vrouwen in mindere mate dan mannen in aanmerking komen voor
een aanvulling op een eventuele uitkering krachtens de Ziektewet. Hiermee
laadt de wederpartij een vermoeden van indirect onderscheid op zich. De
vrouwelijke werknemers verrichten werk dat een hoger verzuimrisico met
zich brengt (aan de lopende band), terwijl juist ‘verzuim’ een criterium
voor de wederpartij vormt om al dan niet een aanvulling op de
ziektewetuitkering toe te kennen.

3.8. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Allereerst houdt zij
staande dat de eerder genoemde CAO niet van toepassing is. Ter toelichting
hierop brengt zij, kort samengevat, naar voren dat zij louter een
dienstverlenend bedrijf is dat zelf geen handel doet en enkel werkt in
opdracht van derden. Het sorteren en verpakken van fruit en aanverwante
produkten is slechts een nevenactiviteit.

Met betrekking tot het in geding zijnde geschil stelt de wederpartij het
volgende. Voor haar geldt maar een criterium: het al dan niet gemotiveerd
werken. Voldoet men niet aan dit criterium, dan beperkt de aanvulling zich
tot de eerste zes weken van de ziekte. De stellingen van verzoekster zijn
dan ook om twee redenen onjuist: In de eerste plaats zijn er zowel vrouwen
als mannen met wie contracten voor onbepaalde tijd zijn gesloten.
Bovendien zijn er mannelijke werknemers die evenmin in aanmerking zijn
gekomen voor onbeperkte aanvulling van de ziektewetuitkering. Uit de
gegevens blijkt immers dat vier mannelijke werknemers met een contract
voor onbepaalde tijd geen aanvulling tot 100% van hun loon ontvangen
hebben. Ook zij hebben slechts gedurende zes weken een aanvulling tot het
minimumloon gekregen.

In het geval van verzoekster heeft de wederpartij gemeend de aanvulling
op de ziektewetuitkering ex artikel 7A:1638c BW te moeten beperken tot zes
weken. De wederpartij noemt daarvoor de volgende redenen: – Verzoekster
heeft zich bij collega’s weinig bemind gemaakt, om welke reden zij ook is
overgeplaatst van de ene vestiging naar de andere (zij heeft zich weinig
vleiend uitgelaten over buitenlandse collega’s). – Zij stelde zich ook op
de nieuwe vestiging weinig collegiaal op. Zij was veelvuldig ziek. De
wederpartij betwist overigens dat dit een gevolg is van het werken met
diepvriesprodukten. – Verzoekster heeft nadat de zes weken-periode om was,
geeist dat haar uitkering onbeperkt aangevuld zou worden. Zij heeft aan
de wederpartij meegedeeld dat zij lange tijd ziek thuis zou blijven indien
de wederpartij haar niet tegemoet zou komen. Zij heeft ook gezegd dat de
wederpartij dan in de problemen zou komen, omdat zij immers altijd gebrek
aan mensen heeft.

De wederpartij meent op grond van bovenstaande dat zij een goede keus
heeft gemaakt door verzoekster slechts gedurende zes weken het minimumloon
door te betalen.

De wederpartij concludeert dat uit het onderzoek van de Commissie is
duidelijk geworden dat zij op geen enkele wijze direct onderscheid maakt
naar geslacht. Blijft de vraag over of zij indirect onderscheid naar
geslacht maakt. Duidelijk is dat zij bij het nemen van de maatregel (wel
of niet aanvullen) niet heeft gekeken naar het effect van die maatregel
voor wat betreft het maken van onderscheid. Voor de wederpartij is slechts
belangrijk de juiste instelling, die overigens kan blijken uit de mate van
ziekteverzuim. In geval van een goed gemotiveerde werknemer is een
langdurige ziekteperiode geen enkel beletsel voor een aanvulling. Zij
begrijpt heel goed dat haar beleid met betrekking tot de vraag: wel of
geen aanvulling op basis van wel of niet goed functioneren, vraagtekens
oproept. Zij acht dat beleid echter verdedigbaar en tracht daarbij zoveel
mogelijk de redelijkheid in acht te nemen. Tot echte problemen heeft dat
nooit geleid. Dat vrouwen eerder en vaker ziek zijn, is niet zozeer een
gevolg van arbeidsomstandigheden in het bedrijf, als wel van het feit dat
het werk aan de lopende band, waaraan de meeste vrouwen werken,
geestdodend is. Dat vrouwen aan de lopende band vaker ziek zijn, zegt
niets over hun instelling. De meesten van hen ontvangen een aanvulling.
Cliente vermag dan ook niet in te zien dat vrouwen (meer) benadeeld
worden. Van benadeling is pas sprake wanneer iemand iets onthouden wordt,
waarop men recht heeft.

Van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen is volgens de
wederpartij geen sprake. Zij verzoekt de Commissie dan ook de klacht af
te wijzen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in de arbeidsvoorwaarden
jegens verzoekster onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

4.2. Alvorens bovenstaande vraag te beantwoorden, overweegt de Commissie
het volgende. Partijen verschillen van mening over de vraag of de reeds
eerder genoemde CAO van toepassing is. Het is echter niet de wettelijke
taak van de Commissie om uitsluitsel te geven over de uitleg van
CAO-bepalingen. De taak van de Commissie is, na te gaan of de wederpartij
in strijd met de bepalingen van de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen handelt.

4.3. Verzoekster stelt primair dat de wederpartij direct onderscheid naar
geslacht maakt omdat zij, als enige vrouw met een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd, geen aanvulling tot 100% van haar loon ontvangt nadat de
periode van zes weken verstreken is. Subsidiair stelt zij dat de
wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt, omdat meer mannen
dan vrouwen in aanmerking komen voor de bewuste aanvulling. Verzoekster
licht haar laatste stelling als volgt toe: Een werknemer ontvangt
100%-aanvulling indien hij of zij goed functioneert. Of iemand goed
functioneert kan volgens de wederpartij tot uiting komen in de mate van
ziekteverzuim. Deze maatregel werkt in het nadeel van vrouwen, aangezien
gebleken is dat werknemers aan de lopende band vaker verzuimen vanwege het
eentonige werk. Het zijn juist veelal vrouwen die aan de lopende band
werken.

4.4. Artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt dat de werkgever geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Het vijfde
lid van 7A:1637ij BW geeft aan wat onder indirect onderscheid wordt
verstaan: onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht,
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een
regeling/criterium in overwegende mate personen van een geslacht treft,
terwijl daarvoor geen of onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden
aanwezig zijn.

4.5. De Commissie gaat bij de beoordeling van de gegevens uit van het
personeelsbestand van beide vennootschappen. Hoewel deze formeel
gescheiden zijn, is er in de praktijk sprake van een bedrijf. Bovendien
wordt het gevoerde beleid ook op beide vestigingen toegepast.

De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van direct onderscheid
naar geslacht. Uit haar onderzoek is gebleken dat er op 19 oktober 1991,
twee vrouwen in aanmerking kwamen voor aanvulling op de ziektewetuitkering
tot 100% van hun loon. Een vrouw heeft die aanvulling daadwerkelijk
ontvangen. Het geslacht van de werknemer is derhalve voor de wederpartij
niet bepalend voor wat betreft het al of niet toekennen van een aanvulling
tot 100% van het salaris.

4.6. Uit haar onderzoek leidt de Commissie wel af dat er een vermoeden van
indirect onderscheid naar geslacht is. Uit de gegevens (zie paragraaf
3.5.) blijkt immers duidelijk dat veel meer mannen dan vrouwen in
aanmerking komen voor een onbeperkte aanvulling op de ziektewetuitkering
tot 100% van het laatstgenoten salaris en dat veel meer mannen dan
vrouwen deze ook daadwerkelijk ontvangen (hebben).

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of de wederpartij
hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aandragen. Onder een
objectieve rechtvaardigingsgrond wordt verstaan (Zie Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij

de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10, Oordelenbundel I; Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber
von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH

& Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.) – dat het onderscheid gemaakt
wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe
middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij
geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

Het ligt op de weg van de wederpartij om inzichtelijk te maken op grond
van welke criteria werknemers al of niet een aanvulling tot 100% van hun
salaris ontvangen. Alleen in dat geval kan de Commissie controleren of de
wederpartij criteria heeft gebruikt die objectief gerechtvaardigd zijn en
niets met onderscheid op grond van geslacht van doen hebben. Het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft verschillende malen gewezen
op de noodzaak van ‘doorzichtigheid’ (Zie: – Commissie van de EG tegen
Frankrijk, arrest van 30 juni 1988 in zaak 318/86; Jurisprudentie 1988,
3559; – Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark tegen Dansk
Arbejdsgiverforening, optredend voor Danfoss, 17 oktober 1990 in zaak
109/88; Jurisprudentie 1989, 3199; – Barber tegen Guardian Royal Exchange
Assurance Group, 17 mei 1990 in zaak C-262/88; Nemesis 1990, nr. 116. Het
EG-Hof verwijst in de Barber-zaak naar het Danfoss- arrest (hierboven),
waarin het heeft gewezen op het fundamentele belang van doorzichtigheid
en in het bijzonder van de mogelijkheid van controle door de nationale
rechter, ten einde iedere discriminatie op grond van geslacht te voorkomen
en, zo nodig, op te heffen. Het Hof overweegt: “Aangaande de methode om
naleving van het beginsel van gelijke beloning te controleren, moet worden
vastgesteld, dat wanneer de nationale rechterlijke instanties de voordelen
van verschillende aard die naargelang de omstandigheden aan mannelijke en
vrouwelijke werknemers worden toegekend, zouden moeten beoordelen en
vergelijken, de rechterlijke controle moeilijk zou zijn en de
doeltreffendheid van artikel 119 dientengevolge sterk zou worden verzwakt.
Hieruit volgt, dat werkelijke doorzichtigheid, waardoor een doeltreffende
controle mogelijk is, slechts is verzekerd, wanneer het beginsel van
gelijke beloning op elk onderdeel van de aan mannelijke en vrouwelijke
werknemers toegekende beloning van toepassing is.”).

Uit het onderzoek ter plaatse is gebleken dat de beoordeling van het
functioneren mede werd bepaald door de mate van ziekteverzuim van de
desbetreffende werknemer, maar niet alleen daardoor. De wederpartij heeft
bijvoorbeeld ook opgemerkt dat sommige werknemers ‘wisselvallig’
functioneren. De wederpartij houdt echter niet systematisch (en niet
schriftelijk) bij of een werknemer goed functioneert. Er worden geen
functioneringsgesprekken gevoerd. Bovendien heeft de wederpartij aan de
Commissie niet duidelijk gemaakt wat zij precies onder ‘wisselvallig’
functioneren verstaat. Verder is gebleken dat niet-productiemedewerkers
zonder onderscheid de 100% aanvulling ontvangen, omdat de wederpartij deze
werknemers kennelijk meer vertrouwt. Aldus maakt het toekennen van de
aanvulling van de ziektewetuitkering een enigszins willekeurige indruk.

Aangezien de Commissie op grond hiervan niet kan beoordelen of de regeling
die de wederpartij hanteert, en die in het nadeel van vrouwen uitwerkt,
in feite niets met onderscheid op grond van geslacht van doen heeft, maakt
de wederpartij hiermee indirect onderscheid naar geslacht.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Doetinchem jegens mevrouw
te Doetinchem indirect onderscheid naar geslacht maakt/heeft gemaakt in
strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW, door haar ziektewetuitkering niet
gedurende 52 weken aan te vullen tot 100% van haar eigen salaris.

Rechters

Dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw mr C.B.Mol-Bronkhorst (lid Kamer), mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer) – mw drsA.J. Huber (lid Kamer), mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer), mw mrM.M. Hubner (adjunct- secretaris).