Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van de president in kort geding
(RN 1992, 231). Het Hof (RN 1992, 296) heeft miskend dat de ‘window fase’
reeds lang was verstreken. Daarom bied een aids-test ingeval de man sero-
negatief zou zijn de vrouw de zekerheid dat zij niet is besmet. Hiermee
is een voldoende zwaarwegend belang aanwezig om beperking van het
grondrecht van de man te rechtvaardigen.

Volledige tekst

In de jurisprudentie zijn beide benaderingen te vinden. HR 9 januari 1987
NJ 1987 no. 181 (‘Edamse bijstandsmoeder’) ging er kennelijk van uit dat
in de relatie tussen een bijstandstrekker en een haar bespiedende
gemeenteambtenaar die – naar uitdrukkelijk overwogen wordt – ‘als burger’
optrad, art. 8 EVRM rechtstreeks van toepassing was; rechtvaardiging voor
inbreukmakend optreden moest daarom in art. 8 lid 2 worden gevonden. In
HR 2 februari 1990 NJ 1991 no. 289 (een van de Goeree-zaken) schijnt de
indirecte benadering te prevaleren, nu tegenover een beroep op
godsdienstvrijheid zonder veel omhaal naar voren wordt gebracht ‘dat de
door art. 1401 BW tegen beledigende, onnodig grievende en tot
discriminatie uitnodigende uitlatingen geboden bescherming tot die ‘ (door
een aantal bepalingen over godsdienstvrijheid) ‘toegelaten beperkingen
moet worden gerekend’. Het grondrecht is dan een van de richtsnoeren
geworden in de belangenafweging.

Deze laatste benadering ligt in een geval als het onderhavige voor de
hand. De bescherming van de lichamelijke integriteit is immers niet, zoals
de godsdienstvrijheid, in het privaatrecht binnengedrongen langs de weg
van de grondwettelijke grondrechtenbescherming. Het is eerder omgekeerd:
privaatrecht en strafrecht hebben in een eeuwenoude traditie de
lichamelijke integriteit beschermd. Dat was reeds zo in de XII tafelen
(blijkens Gaius 3,223); zie ook onder andere art. 1406-1407 BW (oud);
Asser-Hartkamp III (8e druk 1990) no. 35; art. 300-302 en 307-308 Sr.; ook
art. 195 Sv. en HR 2 juli 1990 NJ 1990 no. 751. Pas in 1983 heeft de
grondwetgever dat zo belangrijk gevonden dat hij dit rechtsgoed onder de
grondrechten heeft opgenomen. De privaatrechtelijke betekenis van de
lichamelijke integriteit verandert daarmee niet principieel, al krijgt de
rechter een signaal dat hij haar hoog op de waardenschaal moet plaatsen.

Ook bij rechtstreekse toepassing van art. 10 Gw. moet overigens worden
aangenomen dat art. 1401-oud en art. 6:162 BW een wettelijke grondslag
bieden voor beperking van het grondrecht. Zie daarover met name de noten
van Brunner en Alkema bij HR 24 mei 19856 NJ 1987 no. 1 (straatverbod);
noot Alkema bij HR 2 februari 1990 NJ 1991 no. 289 (Goeree). Deze
opvatting spoort met die van het EHRM: zie de arresten Malone en Chappell,
NJ 1988 no. 534 en 1991 no. 522.

Zie voorts de passage bij Burkens, a.w. p. 148-150, over belangenafweging
bij grondrechtsconflicten, alsmede A.M. Donner in Speculum Langemeijer
(Zwolle 1973) p. 15, en Burkens, Beperking van grondrechten (diss. Utrecht
1971), met name p. 135-141.

Ik wijs er tenslotte op dat de wet verschillende beperkingen toestaat op
de uitoefening van het recht van lichamelijke integriteit jegens de
overheid. Ik verwijs ik dit verband naar dwangmedicatie van psychiatrische
patienten (zie HR 25 september 1981 NJ 1982 no. 541 en art. 38 lid 5 Wet
Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen of BOPZ); naar
onderzoek aan en in het lichaam bij opsporing en vervolging van strafbare
feiten (art. 56, 195 en 539o Sv.; art. 9 lid 5 Opiumwet) en in het
penitentiair regime (art. 29 Gevangenismaatregel); naar lijfsvisitatie in
het douanerecht (art. 87 Algemene Wet); naar ademtest en bloedproef of
urinetest in het in het wegenverkeersrecht (art. 33-33a WVW); naar het
bloedonderzoek bij keuring voor de militaire dienst (art. 12 lid 1
Dienstplichtwet jo. art. 11 lid 1 Dienstplichtbeslissing). De
Commissie-Moons heeft onlangs voorgesteld een bloedonderzoek mogelijk te
maken bij ernstige misdrijven, o.a. verkrachting, ten behoeve van een
DNA-test. Zie voorts G.P.M.F. Mols (red.), Justitieel onderzoek aan en in
het lichaam (Deventer 1990).

Wat de horizontale verhoudingen betreft voeg ik nog toe dat bij
levensverzekeringen boven een bepaald bedrag een HIV-test pleegt te worden
voorgeschreven (Verhey a.w. p. 398-399; J. de Boer preadvies p. 79) en dat
de rechtspraak het opleggen van DNA-onderzoek mogelijk acht bij
vaderschapsacties: Hof De Bosch 1 oktober 190 en 7 mei 1991 NJ 1992 no.
53; Asser-De Ruiter-Moltmaker (14e druk 1992) no. 1075.

Zie, in het algemeen, over het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer en over dat op lichamelijke integriteit, de bijdragen van G.
Overkleeft-Verburg en P.H. Banda aan: Grondrechten (Opstellen-Jeukens,
Nijmegen 1982) p. 221 en p. 249.

Van de commentaren op de uitspraak van de President in deze zaak noem ik
de noot van A. Sas NJCM-bulletin 1991 p. 564; de korte beschouwingen van
Th. de Roos en Heikelien Verrijn Stuart, Nemesis p. 20 en p. 22; de
discussie tussen Simon, de Meij en Van Maarseveen NJB 1991 p. 1192-1193,
p. 1379-1380 en p. 1631-1632.

Het arrest van het hof is geannoteerd door L.F.M. Verhey NJCM- bulletin
1992 p. 643. Commentaar is te vinden in het reeds aangehaalde artikel van
B. Vermeulen, Nemesis 1992 p. 5.

Zie voorts de recensie van de dissertatie van Verhey door J. de Boer, NJB
1993 p. 178-180; Dorien Pessers NJB 1991 p. 1782.

De nadere overwegingen en het daarin genoemde materiaal geven mij geen
reden terug te komen van mijn eerder bereikte slotsom.

Ik concludeer daarom tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof
te Amsterdam en tot bekrachtiging van het daarbij vernietigde vonnis van
de President van de Rechtbank te Amsterdam.

Noot

Dit arrest geeft een principieel oordeel over de toelaatbaarheid van een
(bij rechterlijke uitspraak) aan een verkrachter opgelegd bevel om een
aids-test te ondergaan opdat de verkrachte vrouw zekerheid krijgt dat zij
niet door hem besmet is. In eerste aanleg oordeelde de Amsterdamse
rechtbankpresident zulks geoorloofd. Naar zijn oordeel was hier sprake van
een botsing tussen beider grondrechten, neergelegd in art. 10 en 11
Grondwet (recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en
onaantastbaarheid van het lichaam) en art. 8 EVRM (recht op eerbiediging
van het prive- leven). Na afweging van de wederzijdse belangen
concludeerde de president dat het belang van de vrouw diende te
prevaleren, en wees haar vordering toe (Pres. Rb. Amsterdam 11 juli 1991,
RN 1992, 231, NJCM Bulletin 1991, p. 560).

In hoger beroep kwam het Hof evenwel tot de slotsom dat geen sprake was
van een botsing van grondrechten. De verkrachting als zodanig vormde
weliswaar een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van de
vrouw, en dus een schending van haar grondrecht; in geding was volgens het
Hof echter niet de verkrachting maar enkel de daaruit voortvloeiende
gevolgen, nl. de mogelijke besmetting met het HIV-virus en de daaruit
voortkomende psychische problemen, welke (blijkbaar) geen (voortgezette)
schending van dat grondrecht vormden. Daarentegen zou een gedwongen
aids-test (bloedonderzoek) wel een inbreuk op het grondrecht van de
verkrachter inhouden. Nu een aidstest gezien de ‘window-period’ (de tijd
die na de besmetting met het HIV-virus verstreken moet zijn om de
aanwezigheid van het virus in het lichaam te kunnen vaststellen) geen
zekerheid omtrent besmetting kon bieden en grote terughoudendheid geboden
is bij inbreuken op de lichamelijke integriteit, diende de vordering van
de vrouw afgewezen te worden (Hof Amsterdam 5 maart 1992, RN 1992, 296,
NJCM Bulletin 1992, p. 641).

In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het gelijk bij de president lag. Het
Hof had miskend dat de ‘window period’ reeds lang verstreken was. Derhalve
bood een aids-test ingeval de man sero-negatief zou zijn, de zekerheid dat
de vrouw niet besmet was. Daarmee was er een voldoende zwaarwegend belang
aanwezig om beperking van het grondrecht van de man te rechtvaardigen.

Over deze zaak is reeds veel geschreven. Zie over het vonnis o.a. de
artikelen van Van Driem, De Roos en Verrijn Stuart in Nemesis 1992 nr. 1;
de noot van Sas in NJCM Bulletin 1991, p. 564 e.v.; Van Maarseveen, ‘Aids,
grondrechten en een president,’ NJB 1991, p. 1193, en dez., ‘Naschrift’,
NJB 1991, p. 1379-1380; Simon, ‘Asscher als dorpsoudste schendt
grondrechten,’ NJB 1991, p. 1193; De Meij, ‘Van Maarseveen en de
grondrechten: een gevaarlijke visie’, NJB 1991, p. 1379 en dez.,
‘Nogmaals: Van Maarseveen en de grondrechten’, NJB 1991, p. 1631-1632. Het
arrest van het Hof is geannoteerd door Verhey in NJCM Bulletin 1992, p.
643 e.v. en besproken door ondergetekende in Nemesis 1992 nr. 6, p. 5 e.v.
Het arrest van de Hoge Raad is onlangs met noten van Leenen en Van Veen
verschenen in het Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (TvG) 1993, p. 368
e.v. Bovendien vindt de geinteresseerde lezer een fraai overzicht van de
verschillende standpunten ter zake in de conclusie van A-G Koopmans.
Gezien al deze commentaren volsta ik hier met het plaatsen van
kanttekeningen bij enkele belangrijke punten uit het arrest van de Hoge
Raad.

In een casus waarin aan de orde is of en in welke mate een grondrecht door
een burger tegenover een andere burger ingeroepen kan worden, zijn
verschillende benaderingen mogelijk. Zo zou gesteld kunnen worden dat een
grondrecht (in casu) directe horizontale werking heeft, hetgeen inhoudt
dat de betreffende grondwetsbepaling inclusief de beperkingsclausule als
zodanig op de casus wordt toegepast. Alsdan zijn twee modaliteiten
mogelijk.

(Ia) Volgens het strikte standpunt dient de clausulering in horizontale
verhoudingen (burger-burger) op dezelfde wijze te fungeren als in
verticale verhoudingen (overheid-burger). In verticale relaties zijn
beperkingen slechts geoorloofd indien het betreffende grondrecht zulks
blijkens de daaraan gekoppelde clausulering toelaat, en de op die
clausulering berustende beperkende regeling voldoende specifiek is. De
regels inzake onrechtmatige daad, en zeker de zorgvuldigheidsnorm, zijn
in dit licht bezien niet specifiek.

Als ik het goed zie is dit het standpunt van Leenen als hij schrijft: ‘Het
rechtsgoed dat in artikel 11 [Grondwet] is vervat, is van zodanig zwaar
gewicht – de HR kent er zelfs directe werking aan toe – dat inbreuken
daarop niet via art. 1401 [BW] behoren plaats te grijpen. Als
maatschappelijke verkeersopvattingen [bedoeld is uiteraard de
zorgvuldigheidsnorm] de lichamelijke integriteit kunnen doorbreken en
zelfs gedwongen onderzoek – maar dan misschien ook meer – rechtvaardigen,
dan valt een belangrijke bescherming van de burger weg’ (TvG 1993, p.
379).

Dit standpunt acht ik zeker voor een casus als de onderhavige niet te
verdedigen. In de relatie tussen de (machtige) overheid en de burger ligt
het voor de hand om de eis van een voldoende specifieke wettelijke
grondslag voor grondrechtsbeperkingen in acht te nemen. Toepassing van dit
vereiste op verhoudingen tussen burgers onderling komt er in zaken als
deze echter op neer dat elk zwaarwegend belang van de ene burger – ook de
zwakkere – per definitie heeft te wijken voor een grondrechtenclaim van
de ander, tenzij dat belang geformuleerd is in voldoende specifieke
wetgeving. Ervan uitgaande dat het ondergaan van een gedwongen bloedproef
een aantasting vormt van het (horizontaal werkende) grondrecht op
lichamelijke integriteit, komt dit er in casu op neer dat de vordering van
de vrouw per definitie moet afstuiten op het grondrecht van haar
verkrachter: er is immers geen hierop toegesneden wetgeving voorhanden
waarop zij haar vordering kan gronden. Uitzondering hierop vormt
natuurlijk de situatie waarin ook de vrouw in staat is haar claim in
grondrechtentermen te vertalen. In dat geval ontstaat er echter een
patstelling die niet vanuit het hier geschetste strikte standpunt inzake
horizontale werking op te lossen is: zowel de vrouw als de man kunnen zich
ten behoeve van hun wederzijds uitsluitende claims beroepen op een
grondrecht dat vanwege het ontbreken van specifieke wetgeving niet beperkt
kan worden. Zie hieromtrent nader mijn beschouwing in Nemesis 1992 nr. 6,
p. 7.

(Ib) Een andere opvatting met betrekking tot directe horizontale werking
komt er op neer dat de beperkingsclausule in de verhouding tussen overheid
en burger anders toegepast dient te worden dan in de verhouding tussen
burgers onderling. In verticale verhoudingen dient de clausulering dan zo
opgevat te worden dat alleen specifieke wetgeving grondrechten kan
beperken, terwijl dat in horizontale verhoudingen ook op grond van
niet-specifieke bepalingen als art. 1401 en 6:162 BW mogelijk is. Het
lijkt er op dat de Hoge Raad voor deze modaliteit opteert. De Raad gaat
uit van rechtstreekse toepasbaarheid van art. 11 Grondwet inclusief de
clausulering, maar laat beperkingen op basis van een open norm als de
maatschappelijke zorgvuldigheid (uitsluitend?) in horizontale verhoudingen
toe. Zo overweegt de Raad: ‘Te dier zake kon X zich ook niet met succes
op zijn aan art. 11 Grondwet ontleende grondrecht op de onaantastbaarheid
van zijn lichaam beroepen, nu dit recht zijn grenzen vindt in de bij of
krachtens de wet te stellen beperkingen. In elk geval tussen burgers
onderling [curs. mijnerzijds] kan een zodanige beperking in beginsel
worden gegrond op art. 1401, zulks mede aan de hand van de in dat artikel
besloten liggende normen die het in het maatschappelijk verkeer betaamt
jegens elkaar in acht te nemen.’

Pluspunt van deze overweging is in ieder geval dat de Hoge Raad er blijk
van geeft dat het inroepen van globale normen door de overheid om
grondrechtsbeperkingen te rechtvaardigen problematisch is. Minpunt blijft
dat het grondrecht door deze oprekking van de clausulering zijn normatieve
kracht verliest. Het maakt immers niet uit of het betreffende handelen in
horizontale verhoudingen al dan niet door een grondrecht beschermd wordt.
Zowel in het ene als het andere geval komt het uiteindelijk neer op een
belangenafweging in het kader van onrechtmatige daad. Als ik het wel zie,
maakt het bij deze afweging geen verschil of het betreffende handelen door
een grondrecht beschermd wordt of niet. Tekenend is de overweging van de
Raad dat het bevel tot het ondergaan van de aidstest toelaatbaar is
‘ongeacht of ook aan de zijde van eiseres terecht een beroep op een
grondrecht is gedaan.’

(II) Van de directe horizontale werking van grondrechten valt te
onderscheiden de indirecte horizontale werking, waarbij
grondwetsbepalingen (in de woorden van de A-G) werken ‘als aanwijzing aan
de rechter om in geval van open begrippen grote betekenis toe te kennen
aan bepaalde rechtsgoederen, wegens hun grondrechtelijke status’. Aldus
geformuleerd is indirecte horizontale werking niet problematisch. Het is
evenwel de vraag of het dan nog wel zinvol is hierbij te spreken van
indirecte horizontale werking van grondrechten. Immers, niet kan worden
gezegd dat de betreffende grondwetsbepaling als zodanig ‘werkt’. Met name
blijft hierbij de toepassing van de beperkingsclausule achterwege. (III)
Elders heb ik er dan ook voor gepleit om in dit kader te spreken van de
werking tussen burgers van grondrechtsbeginselen, die (enkel) in verticale
verhoudingen gepositiveerd zijn in de vorm van grondwetsbepalingen, en die
in horizontale verhoudingen (zijn blijven) fungeren als ongeschreven
beginselen. De grondwetsbepalingen zijn in deze opvatting dan ook niet
(direct dan wel indirect) toepasbaar in horizontale verhoudingen, maar
dienen veeleer als aanwijzing om het in die verhoudingen werkende
rechtsbeginsel op te sporen (Nemesis 1992, nr. 6, p. 6 en 8). Het moge
duidelijk zijn dat de Hoge Raad (Vermoedelijk gebeurt iets dergelijks wel
in de publicatieverbods-jurisprudentie, zie mijn commentaar op artikel 7
Grondwet in Akkermans/Koekkoek (red.), De Grondwet, Zwolle 1992, p. 170
en de in noten 198-201 aldaar genoemde jurisprudentie.) en de A-G deze
benadering althans in hun formuleringen niet volgen, vermoedelijk om de
met de Goeree-arresten (HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702; HR 2 februari 1990,
NJ 1991, 289.) ingezette lijn te continueren; de facto doen ze dat mijns
inziens wel.

Uitgaande van de opvatting van de Hoge Raad dat in horizontale
verhoudingen ook via art. 1401 BW grondrechtsbeperkingen gesteld kunnen
worden, verliest het vraagstuk of ook de vrouw zich ter ondersteuning van
haar vordering op een grondrecht kan beroepen zijn betekenis; in punt 2.
stipte ik reeds aan dat het bevel tot het ondergaan van de aids-test naar
het oordeel van de Raad geoorloofd is, ongeacht of de vrouw terecht een
beroep op haar grondrecht op lichamelijke integriteit kon doen.

Theoretisch interessant blijft niettemin de vraag of de vrouw – uitgaande
van de mogelijkheid van horizontale werking van het betreffende grondrecht
– zich op dit grondrecht kon beroepen om een gedwongen aids-test te
rechtvaardigen. Opvallend is, dat het in de beschouwingen van zowel het
Hof als de Hoge Raad van doorslaggevend belang geacht wordt of de
psychische ontreddering van de vrouw neerkomt op een voortgezette
aantasting van haar grondrecht, dan wel enkel een gevolg van de aantasting
van haar grondrecht door de verkrachting. A-G Koopmans meent met het Hof
dat het grondrecht op lichamelijke integriteit geschonden wordt door een
fysieke inbreuk, en niet (ook) door de bij het slachtoffer gerezen
psychische gevolgen van die inbreuk. Niettemin komt de A-G anders dan het
Hof toch tot de conclusie dat de aids-test gerechtvaardigd kan worden
vanwege (voorkoming van schending van) een grondrecht aan de zijde van de
vrouw. De psychische schade voortvloeiend uit de angst voor
aids-besmetting kan immers slechts beperkt worden doordat ofwel de man
ofwel de vrouw getest wordt. Indien de man niet aan een test onderworpen
wordt, is de vrouw dus genoodzaakt zelf de test te ondergaan om de
gezochte zekerheid te verkrijgen. In een dergelijke situatie moet volgens
de A-G gesproken worden van een onvrijwillig ondergaan van de test,
hetgeen een inbreuk vormt op het grondrecht op lichamelijke integriteit
van de vrouw. Op het eerste gezicht komt Koopmans’ ingenieuze constructie
nogal gewrongen over. Niettemin lijkt zij mij aanvaardbaar. Terecht acht
hij het door het Hof gehanteerde concept van vrijwilligheid nodeloos
formalistisch. Ik wijs er op dat de jurisprudentie en de doctrine in het
algemeen uitgaan van een ruim begrip van (grondrechtelijke) vrijheid en
beperking van die vrijheid. Zo wordt een rechterlijk gebod (zoals in casu
gewezen) om zich te onderwerpen aan een aids-test op straffe van een
dwangsom als een onvrijwillige beperking van de lichamelijke integriteit
en dus als een beperking van het grondrecht aangemerkt, ook al kan de
betrokkene zich ‘vrijwillig’ aan de test onttrekken door de verbeurde
dwangsom te betalen.(Het in een zaak als deze gebruikelijke rechterlijke
bevel om een aids test te ondergaan is ongetwijfeld onvoldoende
gespecificeerd om vatbaar te Overigens ben ik van mening dat hier een
nogal geforceerd onderscheidzijn voor reële executie.) gemaakt wordt
tussen de grondrechtsschending en de rechtstreeks uit deze schending
voortvloeiende psychische gevolgen. (Het Hof gaat nog verder door te
overwegen (r.o. 5.5, RN 1992, 296) dat niet enkel de psychische
ontreddering maar ook het risico van besmetting geen schending van haar
lichamelijke integriteit vormt, omdat het een gevolg van de verkrachting
en dus een gevolg van de schending van haar lichamelijke integriteit is).
Mijns inziens is het verband in casu dusdanig sterk dat een dergelijk
onderscheid niet gemaakt dient te worden. Aldus wordt immers ten onrechte
volledig voorbijgegaan aan het perspectief van de vrouw. Ongetwijfeld zal
zij haar angst door de verkrachter besmet te zijn, zien als onverbrekelijk
verbonden met de verkrachting, en niet als een van die verkrachting te
isoleren gevolg. Zoals ik elders heb geargumenteerd dient het perspectief
van de betrokkene onder omstandigheden bij de bepaling van de reikwijdte
van een grondrecht mee te wegen. (Zie mijn ‘Wie bepaalt de reikwijdte van
de grondrechten?’, Rechtsfilosofie en rechtstheorie 1992, p. 16 e.v.).
Zulks dient hier te gebeuren. Wat het betekent verkracht te worden, kan
niet adequaat beschreven worden in louter neutrale, fysieke termen; het
kan slechts begrepen worden wanneer mede acht wordt geslagen op de
psychische ervaring van het slachtoffer. Het recht dient zich hiervan
rekenschap te geven. Ik sluit overigens niet uit dat het arbitraire
onderscheid tussen enerzijds de fysieke schending (de verkrachting) welke
een inbreuk op het grondrecht op lichamelijke integriteit vormt en
anderzijds de daaruit voortvloeiende psychische gevolgen welke geen
inbreuk op dit grondrecht vormen, niet aangelegd zou zijn als voldoende
benadrukt was dat hier niet enkel sprake was van schending van de
lichamelijke integriteit, maar ook van de geestelijke integriteit
(beschermd door het recht op persoonlijke levenssfeer). (Opvallend is dat
de Hoge Raad spreekt over de onzekerheid ‘waarvan de aard meebracht dat
zij diep in haar persoonlijk leven ingreep’. Overigens had de verkrachter
zich op de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer beroepen vanwege
de psychische gevolgen die de gedwongen aidstest voor hem met zich mee zou
brengen: zie de conclusie van de A-G, punt 10. Gezien het vervolg van zijn
conclusie ziet de A-G in de psychische gevolgen die een tweede test voor
de vrouw zou hebben als een inbreuk op haar recht op bescherming van de
persoonlijke levenssfeer. Ligt het dan niet voor de hand de psychische
gevolgen van de verkrachting eveneens als een dergelijke inbreuk aan te
merken?).

Hoe moet de verplichting om een aids-test te ondergaan opgevat worden?
Betreft het een vorm van schadevergoeding in natura of wel een plicht de
schade zoveel mogelijk te beperken? De Hoge Raad laat deze vraag rusten
(r.o. 3.2) Eerder heb ik voor de laatstgenoemde variant gepleit (Nemesis
1992, nr. 6, p. 7-8). Waar het hier immers om gaat, is niet het vergoeden
van geleden schade, maar het voorkomen van toekomstige schade (aldus ook
de A-G). Het lijkt er overigens op dat het niet veel verschil maakt voor
de uitkomst welke benadering men kiest: (Zie bijvoorbeeld Pres. Rb. 4
februari 1993, rolnr. KG 93/236A, waar de president het gevraagde bevel
toewijst zonder zich uit te laten over de kwestie of het hier gaat om
schadevergoeding dan wel een schadebeperkende maatregel.) zulks wordt ook
gesuggereerd door de betreffende overwegingen van de Hoge Raad.

Belangrijker is dat de Hoge Raad acht blijkt te slaan op de persoonlijke
beleving van de vrouw. De Raad spreekt van ‘voor de hand liggende,
ernstige emotionele bezwaren’ die de vrouw had tegen het nogmaals
ondergaan van de test. Terecht stelt de Raad niet de eis dat de bezwaren
rationeel zijn. Door de advocate van de vrouw was gesteld dat voor haar
het grootste probleem lag in de spanning die het wachten op de uitslag met
zich bracht. (Zie de noot van Sas, NJCM Bulletin 1991, p. 571). De
window-period was begin april 1991 verstreken, zodat de vrouw toen reeds
door een nieuwe test 100% zekerheid had kunnen krijgen dat zij niet besmet
was. Niettemin liet zij dit na en dagvaardde de verkrachter half juni
1991. Weliswaar hoefde zij bij een toewijzend vonnis in eerste instantie
niet zelf de test te ondergaan, maar de spanning van het wachten zou zij
daarmee niet ontlopen. Bovendien zou zij alsnog zelf getest moeten worden
als zou blijken dat de man seropositief was. Dit moge voor de
buitenstaander nogal ‘onlogisch’ zijn. (In deze zin Sas in de hiervoor
genoemde noot). Het gaat echter niet aan hierom aan de vrouw haar
vordering te ontzeggen. In principe is het aan haar om te bepalen, hoe
door haar geleden schade vergoed dient te worden dan wel hoe toekomstige
schade beperkt kan worden. In zaken als deze is het primair aan het
slachtoffer om te bepalen wat een zinvolle schadevergoeding of
schadebeperking zou zijn; ook hier dient de subjectieve ervaring van de
betrokkene een dominante rol te spelen. Slechts wanneer de gevraagde
maatregel disproportioneel is dan wel geen enkel doel dient – bijvoorbeeld
omdat geen enkele zekerheid omtrent het besmet- zijn geboden wordt – dient
hij geweigerd te worden.

Ben Vermeulen (UU)

Rechters

Mrs. Snijders, Roelvink, Davids, Korthals Altes en Heemskerk.