Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij heeft een vacature bij een uitzendbureau aangemeld.
Hierbij heeft zij aangegeven dat zij wegens de samenstelling van het team
een voorkeur voor een vrouw had. Het uitzendbureau heeft bij de werving
en selectie hiermee rekening gehouden. Bovengenoemde reden voor een
voorkeur voor een vrouw valt niet onder een van de wettelijke
uitzonderingsgronden, die onderscheid op grond van geslacht toestaat. Niet
gebleken is dat de wederpartij aan het uitzendbureau heeft doorgegeven dat
haar voorkeur voor een vrouw mede was gebaseerd op een
voorkeursbehandeling van vrouwen. Door de wijze waarop de wederpartij de
vacature heeft aangemeld heeft zij bij de werving en selectie in strijd
met de WGB gehandeld. Geen oordeel over aangaan dienstverband, nu
sollicitatieprocedure nog niet in de aanstellingsfase was overgegaan.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 juni 1992 verzocht de heer te Hengelo (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Almelo (hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

1.2. Een uitzendbureau heeft ten behoeve van de wederpartij een
personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van medewerker
personeelszaken. Verzoeker wilde naar aanleiding van deze advertentie
solliciteren. Het uitzendbureau gaf echter te kennen dat de wederpartij
een vrouw wilde voor deze functie. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij door een voorkeur voor een vrouw uit te spreken, heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Verzoeker heeft gelijktijdig met het onderhavige verzoekschrift een
verzoekschrift ingediend waarbij zij als wederpartij het uitzendbureau
aanwijst. In die zaak is eveneens een oordeel uitgebracht (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer
523-93-38, 11 oktober 1993).

De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Zij heeft zowel bij de wederpartij als bij het uitzendbureau
informatie opgevraagd. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993. Het verzoek
met betrekking tot de wederpartij is gevoegd behandeld met het verzoek
jegens het uitzendbureau. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr (verzoeker)

van de kant van de wederpartij – mw
(personeelsfunctionaris )

van de kant van het uitzendbureau – mw (directeur
)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr C.B.
Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK De feiten

3.1. De wederpartij is een schoonmaakbedrijf. Zij heeft een uitzendbureau
opdracht gegeven een geschikte uitzendkracht te zoeken voor een
deeltijdfunctie medewerker personeelszaken (PZ). Het hoofd PZ van de
wederpartij heeft de vacature mondeling aangemeld bij een medewerkster van
het uitzendbureau. Hij heeft hierbij aangegeven dat hij deze functie het
liefst door een vrouw wilde laten vervullen. Genoemde medewerkster heeft
naar aanleiding van deze vacaturemelding een aanvraagformulier ingevuld.
Op dit formulier staat onder ‘opleidingen’ vermeld: “MBO-PW, ñ 22 jaar,
liefst vrouw”.

Het uitzendbureau heeft voor de betreffende functie een
personeelsadvertentie geplaatst in een regionaal dagblad. Bovenaan in de
advertentie staat bij de functie-aanduiding ‘Part-time medewerkster
personeelszaken m/v’. Voorts staat in deze advertentie in een iets kleiner
lettertype dan de functie-aanduiding vermeld “Wij zijn op zoek naar een
part- time medewerkster voor de afdeling personeelszaken bij een
gerenommeerd bedrijf.”

3.2. Verzoeker stond bij het uitzendbureau ingeschreven. Bovengenoemde
advertentie heeft zijn interesse gewekt. Hij is daarom op 1 mei 1992 bij
het uitzendbureau langs geweest. Verzoeker voldeed aan de functie-eisen
voor de functie van medewerker PZ en heeft ook ervaring in deze richting.
Hij dacht daarom dat hij voor deze functie in aanmerking zou komen. De
medewerkster van het uitzendbureau gaf echter te kennen dat de inlener
voor deze vacature een vrouw wilde. De reden hiervoor was dat er op de
afdeling waar de vacature vrijkwam alleen maar vrouwen werkten, en hier
geen man zou passen. Volgens verzoeker zei de intercedente hierna dat zij
niets meer voor hem kon doen. Het uitzendbureau heeft aangegeven dat de
wederpartij als reden voor haar voorkeur voor een vrouw heeft gegeven, de
samenstelling van het team waar de vacature vrijkwam.

Het uitzendbureau heeft een aantal kandidaten naar de wederpartij
verwezen. Aangezien deze kandidaten niet aan de functie-eisen voldeden is
geen van hen voor de betreffende functie benoemd. Uiteindelijk is er een
vrouw aangesteld die bij de wederpartij in een bestand van een oude
sollicitatieprocedure stond.

3.3. De personeelsbezetting van de wederpartij was volgens een overzicht
van de wederpartij d.d. 23 april 1993 als volgt. In totaal waren bij haar
262 werknemers in dienst, waaronder 144 mannen en 118 vrouwen. Onder deze
262 functies waren 126 leidinggevende en 136 niet-leidinggevende
functies. In de leidinggevende functies waren 125 mannen en een vrouw
werkzaam. In de niet-leidinggevende functies werkten 117 vrouwen en 19
mannen.

De personeelsbezetting van de afdeling waar de vacature vrijkwam was op
het moment van de vacature als volgt. De directeur PZ was een man, er was
een vrouwelijke personeelsfunctionaris en er werkten vier vrouwelijke
medewerkers. Voor de functie van hoofd PZ was een vacature. Deze vacature
is uiteindelijk door een man vervuld.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt dat de wederpartij door bij gelijke geschiktheid een
vrouwelijke kandidaat te prefereren boven een mannelijke kandidaat, zowel
bij de werving als in de verdere sollicitatieprocedure in strijd met de
WGB heeft gehandeld. Hierbij beroept hij zich op artikel 2 en 3 lid 1 WGB.

In reactie op de stelling van de wederpartij dat het de bedoeling was dat
de vrouw die de functie zou vervullen, zou doorgroeien naar een
leidinggevende functie, merkt verzoeker op dat hij zich niet kan
voorstellen dat een functie op MBO- niveau kan uitgroeien naar een
leidinggevende functie.

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Binnen haar
organisatie is er sprake van een ondervertegenwoordiging van vrouwen in
de leidinggevende functies. Hoewel de betreffende functie geen
leidinggevende functie was, is de wederpartij van mening dat zij ex
artikel 5 lid 1 van de WGB een voorkeur voor een vrouw mocht aangeven. Dit
motiveert zij als volgt.

Gelet op de groei van de organisatie van de wederpartij per jaar (15%),
verwacht zij dat de bezetting op de afdeling personeelszaken in de nabije
toekomst nog zal toenemen. Hierdoor zullen er binnen deze afdeling
leidinggevende functionarissen nodig zijn. De wederpartij wil deze
functionarissen bij voorkeur uit haar bestaande bestand recruteren. De
vrouw die voor de betreffende functie is aangenomen, beschikte over de
hiervoor vereiste doorgroeimogelijkheden. Om deze mogelijkheden te
vergroten, heeft de wederpartij voor haar een opleidingstraject ontworpen.
De wederpartij ziet niet in waarom een kandidaat met een opleiding op
MBO-niveau niet een leidinggevende functie zou kunnen vervullen.

Aangezien er een enorme achterstand is van vrouwen in leidinggevende
functies, is zij van mening dat er hier sprake is van een
uitzonderingsgrond ex artikel 5 lid 1 WGB. In dit verband merkt zij op dat
zij geen algemeen voorkeursbeleid voor vrouwen voert. De reden hiervoor
is dat zij een dergelijk beleid niet wil opdringen aan medewerkers die het
hier niet mee eens zijn. Er was in het onderhavige geval sprake van een
eenmalige voorkeursbehandeling van vrouwen. Met deze voorkeursbehandeling
wilde de afdeling PZ een voorbeeld geven aan de rest van de organisatie.
De wederpartij stelt dat dit ook effect heeft gehad binnen de organisatie.
Op een van haar vestigingen zijn namelijk twee vrouwen op een
leidinggevende positie binnen het hogere management aangesteld. Overigens
zijn er ook nadrukkelijk vrouwen uitgenodigd voor de vacature van de
functie hoofd PZ. Voor deze functie bleek echter geen geschikte vrouw
beschikbaar te zijn.

3.7. Een andere reden dat de wederpartij een voorkeur voor een vrouw had,
was dat de administratieve medewerksters van de afdeling PZ desgevraagd
hebben aangegeven dat hun voorkeur naar een vrouw uitging. Dit heeft de
wedepartij ook aan het uitzendbureau gemeld. De wederpartij stelt echter
dat deze voorkeur alleen als een signaal en niet als een voorwaarde bij
de werving is meegenomen. Als selectie-criteria zijn gehanteerd:
opleiding, werkervaring en geschiktheid voor de functie. Bij gelijke
geschiktheid van de kandidaten ging de voorkeur uit naar een vrouw. Zij
betreurt dat het uitzendbureau de wensen van de wederpartij bij verzoeker
minder juist of wat ongelukkig heeft overgebracht. De handelwijze van het
uitzendbureau ligt echter buiten haar invloedssfeer, zo stelt de
wederpartij.

Ten slotte brengt de wederpartij naar voren dat zij op het gebied van
gelijke behandeling nooit slechte ervaringen heeft gehad met het
uitzendbureau.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding zijn de volgende vragen. Heeft de wederpartij jegens
verzoeker onderscheid naar geslacht gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij 1. de aanbieding van een
betrekking en/of 2. de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking, 3. het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegestaan bij de
aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Lid 3 van dit artikel bepaalt dat het aanbieden van een betrekking voor
wat betreft de tekst en vormgeving zodanig dient te geschieden dat
duidelijk blijkt dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Lid 4
van dit artikel schrijft voor dat indien voor een aangeboden betrekking
een functiebenaming wordt gebruikt, zowel de mannelijke als de vrouwelijke
vorm moet worden gebruikt, danwel uitdrukkelijk moet worden vermeld, dat
zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

Artikel 7A:1637ij BW bepaalt (onder andere) dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst.

Van de verboden in de artikelen 3 WGB en 7A:1637ij BW mag slechts worden
afgeweken als er sprake is van een van de wettelijke uitzonderingsgronden
genoemd in de artikelen 5 lid 1 en 2 WGB (voorkeursbeleid voor vrouwen en
geslachtsbepaalde functie), respectievelijk 7A:1637ij lid 2, 3 en 4 BW
(geslachtsbepaalde functie, bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid
voor vrouwen). In dat geval moet de grond voor het onderscheid
++uitdrukkelijk in de advertentie worden vermeld, zo blijkt uit artikel
3 lid 2 WGB.

4.3. De Commissie heeft eerder uitgesproken dat indien een uitzendbureau
voor iemand bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen, zij
als uitgangspunt neemt dat bij normale uitzendsituaties zoals die worden
beheerst door de collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidskrachten, er
hoogstens een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de
uitzendkracht ontstaat. Er ontstaat naar het oordeel van de Commissie in
dit soort situaties dus niet een arbeidsovereenkomst tussen de
uitzendkracht en inlener. De Commissie baseert zich hierbij op rechtspraak
en literatuur (Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 28 februari 1990, oordeelnummers 3-90-6 en 3- 90-7.),
waarin dit standpunt toch vrij algemeen wordt aanvaard. Op grond hiervan
is het uitzendbureau, en dus niet de wederpartij, als potentiele werkgever
van verzoeker aan te merken.

In artikel 3 WGB staat niet uitdrukkelijk vermeld tot wie de norm in dit
artikel is gericht. Al eerder heeft de Commissie uitgemaakt dat deze norm
in ieder geval is gericht tot de werkgever en tot een derde die door deze
werkgever wordt betrokken in de wervings- en selectieprocedure (Tweede
Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers
336A-91-35, 336B-91-36 d.d. 17 juni 1991 en 461-92-48, d.d. 2 september
1992.). De Commissie leidt dit af uit de tekst van artikel 3 WGB en uit
de Memorie van Toelichting op dit artikel. De Commissie acht dit artikel
voorts van toepassing op bedrijven of instellingen die aan uitzendbureau’s
de opdracht geven arbeidskrachten voor hen te werven en/of selecteren
(inleners). Hieruit volgt dat de verantwoordelijkheid van het
uitzendbureau om de WGB na te leven, de eigen verantwoordelijkheid van de
inlener niet opheft.

4.4. Om de in geding zijnde vragen te beantwoorden, is het volgende van
belang. De wederpartij heeft aangeven dat zij wegens een
voorkeursbehandeling van vrouwen, en in mindere mate wegens de
samenstelling van het team waar de vacature vrijkwam, een voorkeur voor
een vrouw had. Niet gebleken is dat de wederpartij bij het uitzendbureau
heeft gemeld dat haar voorkeur was gebaseerd op een voorkeursbehandeling
van vrouwen. Vast staat echter dat zij wel heeft doorgegeven dat zij
wegens de samenstelling van het team een voorkeur voor een vrouw had. Deze
reden valt echter niet onder een van de wettelijke uitzonderingsgronden.
Het uitzendbureau heeft op grond van deze voorkeur voor de betreffende
functie naar een vrouw gezocht. Dit blijkt uit de verklaringen van het
uitzendbureau, alsook uit de tekst van de personeelsadvertentie, waarin
tot twee keer toe medewerkster PZ staat.

De wederpartij stelt dat het uitzendbureau haar voorkeur voor een vrouw
ten onrechte als voorwaarde in plaats van als signaal heeft opgevat en aan
verzoeker heeft uitgedragen. Zij stelt dat de handelwijze van het
uitzendbureau buiten haar invloedssfeer ligt. In dit verband wijst de
Commissie erop dat uit artikel 3 WGB volgt dat de wederpartij een eigen
verantwoordelijkheid heeft om de WGB na te leven. Zij kan deze
verantwoordelijkheid dus niet op het uitzendbureau afwentelen. Sterker
nog, zij is mede verantwoordelijk voor de handelwijze van het
uitzendbureau bij de werving en selectie.

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat de wederpartij
door de wijze waarop zij de vacature heeft aangemeld, zowel bij de werving
als bij de selectie in strijd met de WGB heeft gehandeld.

4.5. Wat betreft de vraag of de wederpartij ook bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst een verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt,
overweegt de Commissie als volgt.

Artikel 7A:1637ij BW heeft (onder andere) betrekking op de
aanstellingsfase van een sollicitatieprocedure. De Commissie is van
oordeel dat, aangezien verzoeker al in een zeer vroeg stadium voor de
betreffende vacature is afgewezen, de sollicitatieprocedure nog niet in
de aanstellingsfase verkeerde en artikel 7A:1637ij BW derhalve niet van
toepassing is.

4.6. Overigens merkt de Commissie op dat indien de wederpartij een
voorkeursbehandeling van vrouwen voert, uit de Wet voortvloeit dat zo’n
voorkeursbehandeling in ieder geval moet voldoen aan de voorwaarde dat er
sprake is van een achterstand van vrouwen binnen de functiesoort en/of het
functieniveau waarvoor een vacature bestaat. In de onderhavige zaak wordt
aan deze voorwaarde niet voldaan. Het betreft hier immers een
niet-leidinggevende functie, waarvoor ten tijde van de vacature gold dat
er geen sprake was van een achterstandspositie van vrouwen. Integendeel,
de man/vrouw verdeling binnen deze functies was 19 mannen en 117 vrouwen.
Ook binnen de functie medewerker PZ was sprake van een
oververtegenwordiging van vrouwen. Ten tijde van de vacature waren alle
drie de overige medewerkers vrouw.

Voorts wijst de Commissie erop dat de wederpartij op grond van artikel 3
lid 2 WGB bij een voorkeursbehandeling van vrouwen ervoor (mede)
verantwoordelijk is dat hiervan uitdrukkelijk melding wordt gemaakt in de
personeelsadvertentie.

4.7. Wat betreft het beroep van verzoeker op artikel 2 WGB, merkt de
Commissie op dat dit artikel niet van toepassing is. Artikel 2 WGB
schrijft voor dat het niet is toegelaten onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang en de
mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.
Het onderhavige geval betreft echter niet een functie binnen het vrije
beroep.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Asito dienstverlening te
Almelo door de wijze waarop zij de vacature bij het uitzendbureau heeft
aangemeld, zowel bij de werving als bij de selectie jegens de heer D.
Koschinski te Hengelo in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 11 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr mr prof van der Heijden; mw prof mr J.E. Goldschmidt; mw mr C.B.Mol-Bronkhorst; mw mr A.K. de Jongh