Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
Provincie kent rangorde bij ontslag en overplaatsing, waarbij het
aantal (ononderbroken) dienstjaren een rol speelt. Overwogen wordt een
voorkeursbeleid voor vrouwen te voeren, in een vorm waarbij het
anciënniteitsbeginsel wordt gerelativeerd door het criterium dienstbelang.
Onder het dienstbelang vallen dan ook emancipatorische overwegingen.
Commissie beoordeelt vragen in algemene zin, nu geen concrete
reorganisatie voorligt. Criterium 35 of meer dienstjaren treft alleen
mannen. Criterium ononderbroken dienstjaren speelt vooral in
leeftijdsgroep jonger dan 35 jaar. Met name vrouwen worden getroffen,
waarbij bij gebrek aan specifieke cijfers wordt uitgegaan van feiten van
algemene bekendheid. Met name vrouwen onderbreken hun loopbaan, in verband
met de zorg voor kinderen. Op beide punten vermoeden van indirect
onderscheid. Aangevoerde rechtvaardiging, bescherming tegen willekeur,
niet gehonoreerd. Strijd met de WGB. Voorgenomen voorkeursbeleid zal,
onder voorwaarden die Commissie aangeeft, niet in strijd met de WGB hoeven
te zijn.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 6 augustus 1992 verzocht Gedeputeerde Staten van Noord-Holland
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of hij in strijd
handelt met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
1.2. Verzoeker heeft een Ambtenarenreglement en Regels inzake de
rechtspositie bij organisatieveranderingen. In deze regelingen is bepaald
dat ontslag respectievelijk overplaatsing geschiedt in een rangorde,
waarbij (onder meer) anciënniteit als uitgangspunt geldt. Verzoeker is
voornemens deze regelingen als volgt te veranderen. Opgenomen zal worden
dat emancipatorische overwegingen aanleiding kunnen geven, inbreuk op het
anciënniteitsbeginsel te maken. Verzoeker vraagt zich af of de huidige
regeling en hetgeen hij voornemens is, in strijd is met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoeker is meerdere malen in de gelegenheid gesteld
zijn standpunt weer te geven.
2.2. Verzoeker is vervolgens opgeroepen om te verschijnen op een zitting
op 28 september 1993 om zijn standpunt nader toe te lichten.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker – mw (beleidsmedewerker Centrale
Bestuurs- dienst) – mw (bureauhoofd afdeling Personeelsbeleid
en Arbeidsvoorwaarden)
van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (voorzitter Kamer) – mw
mr M. de Rooij (lid Kamer) – mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer) – mw mr
G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden zoals vermeld onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
3.1. Verzoeker heeft een Ambtenarenreglement (AR 1920), waarin bepaald is
in welke rangorde overtollig personeel ontslagen wordt (artikel 88 lid 3).
De rangorde bij ontslag is als volgt (de eerstgenoemde groep wordt als
eerste ontslagen): – zij, die zulks wensen; – zij, die 35 of meer voor
pensioen geldige dienstjaren hebben, waarbij ouderen in leeftijd voor
jongeren gaan; – zij, die de leeftijd van 35 jaren nog niet overschreden
hebben, te beginnen met hen die laatstelijk het geringste aantal jaren
zonder onderbreking in burgerlijke overheidsdienst hebben doorgebracht.
In lid 4 is bepaald dat indien het dienstbelang zulks vordert, bij de
verlening van ontslag van de rangorde kan worden afgeweken.
In geval van een reorganisatie zijn ook de Regels inzake de rechtspositie
bij organisatieveranderingen van toepassing. In artikel 14 van deze regels
is vastgesteld de rangorde ingeval van overplaatsing. Voor zover het
dienstbelang zich er niet tegen verzet wordt als volgorde van
overplaatsing gehanteerd: – zij, die dit wensen en binnen dezelfde tak van
dienst werkzaam zijn, mits de betrekking die zij achterlaten vervuld kan
worden door hen wier betrekking wegvalt; – zij, die het geringste aantal
jaren in burgerlijke overheidsdienst hebben doorgebracht; – zij, die de
leeftijd van 35 jaren nog niet hebben overschreden, te beginnen met hen,
die laatstelijk het geringste aantal jaren zonder onderbreking in
burgerlijke overheidsdienst hebben doorgebracht; – zij, die 35 of meer
jaren in burgerlijke overheidsdienst werkzaam zijn, waarbij jongeren in
leeftijd voor ouderen gaan.
Artikel 15 voegt hier aan toe dat personeel ouder dan 55 jaar niet hoeft
te worden overgeplaatst, tenzij het dat zelf wil.
Volgens verzoeker is de reden voor het hanteren van het criterium
diensttijd gelegen in de bescherming tegen willekeur van de werkgever.
Binnen het criterium diensttijd is nog de leeftijd van personeel van
belang. Achtergrond hiervan is dat aan oudere werknemers meer bescherming
toekomt dan aan jongeren. Het criterium ononderbroken dienstverband is
destijds overgenomen uit het Algemeen Rijksambtenarenreglement. Daaruit
is het inmiddels geschrapt.
3.2. Verzoeker heeft aan de Commissie twee vragen voorgelegd.
In de eerste plaats vraagt hij zich af of het anciënniteitsbeginsel dat
in bovengenoemde regelingen voorkomt, indirect discriminerend voor
(herintredende) vrouwen is.
Ter beoordeling van deze vraag heeft hij de volgende cijfers over het
personeelsbestand overgelegd. * In totaal werken bij verzoeker 907 mannen
en 476 vrouwen. Ruim 4% van de mannen (44 mannen) en 0 vrouwen hebben 35
of meer voor pensioen geldige dienstjaren. Verzoeker gaat ervan uit dat
dezelfde 44 mannen 35 of meer jaren in burgerlijke overheidsdienst hebben
doorgebracht. Wanneer hierna dan ook over 35 of meer dienstjaren wordt
gesproken, wordt hiermee tegelijkertijd gedoeld op het 35 jaar of meer
werkzaam zijn in burgerlijke overheidsdienst en het bezitten van 35 of
meer voor het pensioen geldige dienstjaren. * 20% van de mannen (181) en
45,6% van de vrouwen (217) is 35 jaar of jonger. De informatie die
verzoeker verschafte over het aantal dienstjaren van mannen en vrouwen,
is niet geheel bijgewerkt en correct, omdat de personeelsgegevens nog niet
optimaal worden geregistreerd in het geautomatiseerde personeelsbestand.
Daarom is ook niet duidelijk of de genoemde dienstjaren onderbroken of
ononderbroken overheidsdienstjaren zijn. Verzoeker had onvoldoende tijd
om een handmatige analyse van alle individuele personeelsdossiers uit te
voeren, waarmee de gevraagde informatie wel te achterhalen zou zijn. Hij
gaf aan een dergelijke analyse te zullen uitvoeren wanneer er
daadwerkelijk een reorganisatie speelt.
3.3. De tweede vraagt luidt of in strijd met de WGB zal worden gehandeld,
indien verzoeker een wijziging aanbrengt in bovengenoemde regelingen. In
de vergadering van 26 mei 1992 is het principebesluit genomen dat ter
uitvoering van het positieve actiebeleid voor vrouwen artikel 88 van het
Ambtenarenreglement en de Regels inzake de rechtspositie bij
organisatieveranderingen zullen worden aangepast. Emancipatie-
overwegingen zullen -evenals het dienstbelang- in de aangepaste regeling
inbreuk kunnen maken op het anciënniteitsbeginsel.
3.4. Van het anciënniteitsprincipe is overigens al eerder (in 1988)
afgeweken, toen er een reorganisatie van de Algemene Dienst plaatsvond.
In artikel 15 van de toen van toepassing zijnde plaatsingsprocedure voor
niet-leidinggevend personeel en de daarbij behorende toelichting staat
onder andere het volgende vermeld: Artikel 15: “Indien er meer kandidaten
zijn voor wie een bepaalde functie gelijksoortig of passend is, gaat
degene die het grootste aantal jaren in burgerlijke overheidsdienst heeft
doorgebracht, voor tenzij het dienstbelang zich daartegen verzet.”
Toelichting: In dit artikel is het zogenaamde anciënniteitsbeginsel
neergelegd. Dit beginsel geldt indien zich meer kandidaten voor eenzelfde
functie in een gelijke positie bevinden. Het anciënniteitsbeginsel brengt
overigens geen wijziging in de in artikel 14 neergelegde volgorde. Het
anciënniteitsbeginsel wordt gerelativeerd door het dienst- belang. In
eerste instantie kan daarbij gedacht worden aan geschiktheid (specifieke
kennis en ervaring). Ook kunnen emancipatorische overwegingen aanleiding
geven inbreuk op het anciënniteitsbeginsel te maken. Verder wordt niet
geeist dat de dienstperiode ononderbroken moet zijn geweest. Een dergelijk
vereiste zou immers met name vrouwen treffen, omdat zij relatief vaker hun
ambtelijke loopbaan onderbreken in verband met de verzorging van kinderen
en/of huishouding.”
In een NB is hierbij opgenomen dat artikel 88 AR 1920 en artikel 14 van
de Regels inzake de rechtspositie op korte termijn zouden worden
aangepast. Verzoeker wacht nu eerst de uitspraak van de Commissie af.
3.5. Het voorkeursbeleid van verzoeker houdt voor het overige op dit
moment het volgende in. Ongeveer 35% van het personeel is vrouw. De inhoud
van het voorkeursbeleid verschilt per afdeling. Bij de technische
diensten, waar ongeveer 18% vrouwen werken, is het voorkeursbeleid gericht
op de toetreding van vrouwen. Maar binnen de Bestuursdienst is bijna 50%
vrouw, wat betekent dat het streefcijfer van 40% al is gehaald. Het
voorkeursbeleid is hier dan ook niet gericht op de instroom van vrouwen
maar op de doorstroming naar hogere en leidinggevende functies. De door
verzoeker gehanteerde streefcijfers zijn afgeleid uit het aandeel van
vrouwen in de beroepsbevolking in Nederland in 1991.
Verzoeker constateert zelf dat het voorkeursbeleid reeds vruchten heeft
afgeworpen nu onder de nieuw aangestelde medewerkers 115 vrouwen en 95
mannen zijn.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. Verzoeker heeft de vragen voorgelegd of: A. zijn huidige beleid bij
ontslag en overplaatsing indirect onderscheid naar geslacht in strijd met
de WGB oplevert; B. het voorgenomen voorkeursbeleid, zoals neergelegd in
het principebesluit van 26 mei 1992 en hierboven onder 3.3. verwoord, in
strijd zal komen met de WGB.
Artikel 1a WGB schrijft voor dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de arbeidsvoorwaarden en bij
de beeindiging van het dienstverband. Dit verbod betreft zowel het maken
van direct als indirect onderscheid. Van indirect onderscheid is sprake
wanneer door het hanteren van een op zichzelf sekse-neutraal criterium in
overwegende mate personen van een bepaald geslacht worden getroffen,
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat (artikel 1
WGB). Van het in artikel 1a neergelegde verbod mag volgens artikel 5 lid
1 WGB worden afgeweken, indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in
een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen.
4.2. Vooraleer tot beantwoording van de vragen over te gaan merkt de
Commissie op, dat zij deze vragen slechts in algemene zin zal beoordelen.
Dit kan ook niet anders nu feitelijk geen reorganisatie plaatsvindt,
waardoor onbekend is wat in een concrete situatie precies het effect van
de voorgelegde regelingen zal zijn op de positie van mannen en vrouwen.
4.3. Vastgesteld kan worden dat bij het bepalen van een rangorde voor
ontslag of overplaatsing vooral het aantal dienstjaren een rol speelt. Het
hebben van veel (35 of meer) of juist weinig dienstjaren en ononderbroken
dienstjaren zijn belangrijke toetsingscriteria. De Commissie zal dan ook
voor beide criteria beoordelen of de toepassing daarvan in algemene zin
strijdig is met de WGB.
Allereerst het criterium 35 of meer dienstjaren. Op zichzelf is dit een
sekse-neutraal criterium. Echter wanneer het op dit moment zou worden
toegepast, worden alleen mannen getroffen (alleen 44 mannen voldoen aan
dit criterium). Gezien dit effect leidt de toepassing van het criterium
35 of meer dienstjaren tot indirect onderscheid tenzij degene die dit
onderscheid maakt daarvoor een objectieve rechtvaardiging heeft.
Onder een objectieve rechtvaardiging verstaat de Commissie: – dat het
onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen
en – daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om
dit doel te bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op andere
wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d.
5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10; Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986,
zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH& Co.KG,
zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.).
Verzoeker gaf als reden voor het hanteren van het criterium dienstjaren
in het algemeen aan, dat dit medewerkers beschermt tegen willekeur van de
werkgever. Hij acht het een objectief criterium. De Commissie is van
mening dat het doel van het hanteren van dit criterium op zichzelf niet
strijdig is met de wetgeving gelijke behandeling. Zij is echter van
oordeel dat het gekozen middel niet geschikt en noodzakelijk is, en het
doel is te bereiken op een andere wijze. Wanneer de ontslag- en
overplaatsingsregeling andere inzichtelijke en toetsbare criteria
gebruikt, die op objectieve wijze worden toegepast, zal de werknemer
evenzeer beschermd worden tegen willekeur, zonder dat een zelfde nadelig
effect voor een sekse behoeft op te treden.
De Commissie concludeert dan ook dat de aangevoerde rechtvaardiging niet
objectief is in bovenvermelde zin.
4.4. Het criterium ononderbroken dienstjaren is met name van belang in de
categorie werknemers van 35 jaar of jonger. Van de mannen is 20% en van
de vrouwen 45,6% jonger dan 35 jaar. Het aantal onderbroken en
ononderbroken dienstjaren is niet bekend. De door verzoeker overgelegde
cijfers geven hierin geen nauwkeurig inzicht. Op basis van deze cijfers
kan derhalve niet worden geconcludeerd dat het criterium ononderbroken
dienstjaren in overwegende mate mannen dan wel vrouwen treft.
Bij gebrek aan specifieke cijfers gaat de Commissie dan ook uit van het
feit van algemene bekendheid dat met name vrouwen, vooral in verband met
de zorg van kinderen, hun arbeidsloopbaan onderbreken (Zie ook onder meer
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 5
december 1991, oordeelnummer 371-91-80; 2 december 1992, oordeelnummer
358-92-65.). Dat de situatie bij verzoeker van dit algemene beeld zou
afwijken, is aangevoerd noch gebleken. Integendeel verzoeker gaf zelf aan
bij de reorganisatie van de Algemene Dienst in 1988 de eis van een
ononderbroken dienstverband te hebben geschrapt, omdat deze nadelig uit
zou werken voor vrouwen. Concluderend betekent dit dat het hanteren van
het criterium ononderbroken dienstverband in overwegende mate vrouwen
treft.
Thans is ook hier de vraag aan de orde naar de objectieve rechtvaardiging
voor het gerezen vermoeden van indirect onderscheid. Verzoeker heeft geen
specifieke rechtvaardiging aangevoerd voor het hanteren van het criterium
ononderbroken dienstverband. Voor het geval verzoeker heeft bedoeld de
algemene rechtvaardiging aangegeven bij het criterium dienstjaren, ook
hier aan te voeren, verwijst de Commissie naar voorgaande paragraaf.
4.5. Ten slotte dient nog de vraag te worden beantwoord of het voeren van
een voorkeursbeleid zoals omschreven in paragraaf 3.3. strijd zal
opleveren met de WGB.
Uit de tekst van artikel 5 WGB blijkt dat het voeren van een
voorkeursbeleid voor vrouwen alleen is toegestaan, wanneer sprake is van
een feitelijke achterstandssituatie. Dit betekent dus dat, wil in een
concrete ontslag- of overplaatsingssituatie het voeren van voorkeursbeleid
gerechtvaardigd zijn, verzoeker allereerst zal hebben te onderzoeken of
van een achterstands- situatie sprake is. Verder zal per functiesoort of
categorie moeten worden bekeken welke maatregelen geeigend zijn om deze
achterstandssituatie op te heffen.
De Commissie stelt vast dat verzoeker reeds een voorkeursbeleid voor
vrouwen voert, dat per afdeling of dienst is gespecificeerd. Verzoeker
wees bijvoorbeeld op het – verschillende- voorkeursbeleid voor de
technische diensten en de Bestuursdienst. Ook bij ontslag of overplaatsing
bij reorganisatie zal een afwijking van de gebruikelijke volgorde ten
gunste van vrouwen slechts dan rechtsgeldig geschieden, indien er sprake
is van een aantoonbare achterstand van vrouwen in de desbetreffende
functie(soort) of dienst. Bovendien zal het afwijken van de volgorde
geschikt en noodzakelijk moeten zijn om de achterstandspositie van vrouwen
bij de instroom of de doorstroming in de organisatie daadwerkelijk op te
heffen. Ten slotte zal het voorkeursbeleid uit zijn aard tijdelijk kunnen
zijn: voorzover en zolang er een aantoonbare achterstand bestaat. Onder
deze (strikte) voorwaarden zal in het kader van voorkeursbeleid inbreuk
maken op de ontslag- of overplaatsingsvolgorde geen strijd opleveren met
de WGB.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Gedeputeerde Staten van
Noord-Holland te Haarlem bij het bepalen van een rangorde voor ontslag of
overplaatsing: – indirect onderscheid naar geslacht maakt bij toepassing
van het criterium 35 of meer dienstjaren, in strijd met artikel 1a Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen; – indirect onderscheid naar
geslacht maakt bij toepassing van het criterium ononderbroken dienstjaren,
in strijd met artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen;
– geen onderscheid naar geslacht maakt in strijd met artikel 1a Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen, bij toepassing van het
voorgenomen voorkeursbeleid, aangezien dit onderscheid gebaseerd is op en
in overeenstemming is met artikel 5 lid 1 Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen, mits toegepast onder de hiervoor genoemde voorwaarden.
Aldus vastgesteld op 5 november 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 28 september 1993.
Rechters
mw mr Y. Telenga, mw mr M. de Rooij, mw drs J.A.M. Stolwijk, mw mrG.L.M. Lenssen.