Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Mevrouw Kirsammer werd ontslagen wegens gebrekkig functioneren. Zij
stelt dat dit in strijd is met de artikelen 9 en 10 van de
Kundigingsschutzgesetz (KSchG). Artikel 23 van deze wet bepaalt dat deze
ontslagbescherming niet geldt voor ondernemingen met minder dan vijf
werknemers, waarbij voor de vaststelling van het aantal tewerkgestelde
werknemers alleen die werknemers worden meegeteld die meer dan tien uur
per week of 45 uur per maand werken. Het Arbeitsgericht stelt het Hof twee
vragen: of de uitsluiting van kleine bedrijven bij de toepassing van de
KSchG kan worden gezien als steun in de zin van artikel 92 EEG-verdrag
en/of richtlijn 76/207 zich verzet tegen een dergelijke uitsluiting omdat
deze indirect discriminerend zou zijn. Het Hof overweegt dat hier geen
sprake is van steun in de zin van artikel 92 EEG-verdrag en in casu is
geen sprake van discriminatie.

Volledige tekst

Urteil

1. Da Arbeitsgereicht Reutlingen hat mit BeschluB vom 3. Mai 1991, beim
Gerichtshof eingegangen am 25. Juli 1991 gemaB Artikel 177 EWG-Vertrag
zwei Fragen nach der Auslegung von Artikel 92 EWG-Vertrag sowie der
Artikel 2 und 5 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976
zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und
Fauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, zur Berufsbildung und
zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABI.L
39, S. 40; im folgenden: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2. Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen P.
Kirsammer-Hack (klagerin) und ihrer Arbeitgeberin, N.Sidal (Beklagte).

3. Nach den Akten war die Klagerin als zahnarztliche Helferin in der
Zahnarztpraxis der Beklagten beschaftigt; die Belegschaft dieser Praxis
bestand insgesamt aus zwei Arbeitnehmerinnen als Vollzeitarbeitskraften,
zwei Arbeithnehmerinnen, die nicht Vollzeit, aber mehr als zehn Stunden
wochentlich arbeiteten -einslieBlich der Klagerin-, unnd vier
teilzeitbeschaftigen Arbeitnehmerinnen, die weniger als zehn Stunden
wochentlich oder 45 Stunden monatlich arbeiteten.

4. Am 13. Februar 1991 wurde das Arbeitsverhaltnis der Klagerin mit der
Begrundung gekundigt, sie habe es an Punktlichkeit und Zuverlassigkeit
fehlen lassen und die Qualitat der von ihr geleisteten Arbeit habe nicht
zufriedenstellen konnen.

5. Die Klagerin erhob hiergegen Klage beim Arbeitsgericht Ruetlingen; ihre
Kundigung sei social ungerechtfertigt im Sinne des
Kundigungsschutzgesetzes (BGBI. I S 1317; im folgenden: KSchG).

6. Nach den Par. 9 und 10 KSchG is der Arbeitnehmer weiterzubeschaftigen,
wenn seine Kundigung nich durch Grunde, die in seinem Verhalten liegen,
oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt is, die einer
Weiterbeschaftigung entgegenstehen. Ergibt sich jedoch aus den Umstanden
des Falls, daB das Arbeitsverhaltnis nich fortgesetzt werden kann, so kann
das Gericht das Arbietsverhaltnis auflosen und dem Arbeitnehmer eine
Abfindung zusprechen.

7. Im Ausgangsrechtsstreit macht die Beklagte geltend, da diese
Kundigungsregelung auf ihre Zahnarztpraxis wegen Par. 23 Absatz 1 Satz 2
KSchG keine Anwendung finde.

8. Nach dieser Bestimmung gilt die in Rede stehende Kundigungsschutzregulung
nicht

,,fur die Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel funf oder
weniger Arbeitnehmer ausschlieBlich der zu ihrer Berufsbildung
Beschaftigten beschaftigt werden. Bei der feststellung der Zahl der
beschaftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 sind nur Arbeitnehmer zu
berucksichtigen, deren regelmaBige Arbeitszeit wochentlich zehn Stunden
oder monatlich 45 Stunden ubersteigt.”

9. Das vorlegende Gericht teilt die Ansicht der Beklagten, stellt sich
jedoch die Frage, ob Par. 23 Absatz 1 KSchG nicht deshalb unanwendbar sei,
weil diese Bestimmung eine nach Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag mit dem
Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstelle und gegen den Grundsatz
der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen nach den Artikeln 2 und 5 der
Richtlinie verstoBe.

10. Das Arbeitsgericht hat dem Gerichtshof daher die beiden folgenen
Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Herausnahme der sogenannten Kleinbetriebe aus dem
Kundigungsschutz gemass Paragraf 23 Absatz 1 Satz 2 Kundigungsschutzgesetz
(in der Fassung des Ersten Arbeidstrechtsbereinigungsgesetzes vom 25.
August 1969, BGBI. I S. 1317; KSchG) mit Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag
vereinbar?

2. Stellt die Vorschrift des Paragraf 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG (in der
Fassung des Artikels 3 des Beschaftigungsforderungsgesetzes vom 26. April
1985, BGBI. I S. 710 ff.) eine indirekte Frauendiskriminierung dar, die
gegen die Artikel 5 und 2 der Richtlinie des Rates vom 9. Februar 1976 zur
Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen
hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, zur Berufsbildung und zum
beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen
(76/207/EWG) verstosst?

11. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des rechtlichen
Rahmens des Ausgangsverfahrens, des Verfahrensablaufs sowie der beim
Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklarungen wird auf den
Sitzungsbericht verwiesen. Der Akteninhalt ist im folgenden nur insoweit
wiedergegeben, als die Begrundung des Urteils dies erfordert.

Die den Kleinbetrieben gewahrte Vergunstigung

12. Mit seiner ersten Frage begehrt das nationale Gericht Auskunft
daruber, ob die Befreiung der Kleinbetriebe von der nationalen
Kundigungsschutzregelung fur Arbeitnehmer eine Beihilfe im Sinne von
Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellt.

13. Zu dieser Frage tragt die Bundesregierung vorab vor, dass die
Durchfuhrung der Gemeinschaftsregelung uber staatliche Beihilfen
vorbehaltlich der nachtraglichen Kontrolle durch den Gerichtshof Sache der
Kommission sei und dass es der Klagerin daher nicht gestattet sei, sich
vor dem vorlegenden Gericht auf die Unvereinbarkeit der deutschen
Rechtsvorschriften mit dieser Regelung zu berufen.

14. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes hindert die Zustandigkeit
der Kommission einen einzelnen jedoch nicht daran, ein nationales Gericht
zum Zweck der Feststellung anzurufen, dass eine staatliche Massnahme, die
nicht mitgeteilt wurde, gemass Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag hatte
mitgeteilt werden mussen, wobei dieses Gericht dem Gerichtshof eine Frage
nach der Auslegung des Begriffs der Beihilfe vorlegen kann (Urteil vom 17.
Marz 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-72/91 und C-73/91, Sloman
Neptun, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofes
veroffentlicht, Randnr. 12).

15. Das vorlegende Gericht fuhrt aus, dass die Kleinbetriebe einen
erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenuber anderen Unternehmen erhielten,
da sie nicht verpflichtet seien, bei sozial ungerechtfertigten Kundigungen
Abfindungen zu zahlen oder Prozesskosten zu tragen, die bei
Rechtstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Kundigung von Arbeitnehmern
entstunden.

16. Es ist daran zu erinnern, dass nur solche Vorteile als Beihilfen im
Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag anzusehen sind, die unmittelbar
oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewahrt werden. Die in dieser
Bestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen ‘staatlichen’ und ‘aus
staatlichen Mitteln gewahrten’ Beihilfen bedeutet namlich nicht, dass alle
von einem Staat gewahrten Vorteile unabhangig davon Beihilfen darstellen,
ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden, sondern dient dem Zweck,
in den Beihilfebegriff nicht nur unmittelbar vom Staat gewahrte Beihilfen,
sondern auch jene Beihilfen einzubeziehen, die durch vom Staat benannte
oder errichtete offentliche oder private Einrichtungen gewahrt werden
(Urteil Sloman Neptun, a.a.O., Randnr. 19).

17. Im vorliegenden Fall stellt die Befreiung einer Gruppe von Unternehmen
von der in Rede stehenden Schutzregelung keine unmittelbare oder
mittelbare Ubertragung staatlicher Mittel auf diese Unternehmen dar; sie
ist lediglich Ausdruck des Willens des Gesetzgebers, fur die
arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in
Kleinbetrieben einen besonderen rechtlichen Rahmen zu erstellen und zu
verhindern, dass diesen finanzielle Lasten auferlegt werden, die ihre
Entwicklung behindern konnen.

18. Daher stellt eine Massnahme der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
Art kein Mittel dazu dar, unmittelbar oder mittelbar einen Vorteil aus
staatlichen Mitteln zu gewahren.

19. Under diesen Umstanden ist auf die erste Frage zu antworten, dass die
Befreiung von Kleinbetrieben von einer nationalen Kundigungsschutzregelung
fur Arbeitnehmer keine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1
EWG-Vertrag darstellt.

Die Frage einer mittelbaren Diskriminierung von weiblichen Arbeitnehmern

20. Mit seiner zweiten Frage begehrt das vorlegende Gericht Auskunft
daruber, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung von mannlichen und
weiblichen Arbeitnehmern in bezug auf die Entlassungsbedingungen, wie er
sich aus den Artikeln 22 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie ergibt,
der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift wie des Paragraf 23 Absatz
1 Satz 3 KSchG entgegensteht, die bei der Regelung der Frage, ob ein
Unternehmen der Kundigungsschutzregelung unterliegt, Arbeitnehmer (im
folgenden: teilzeitbeschaftigte Arbeitnehmer) nicht berucksichtigt, deren
Arbeitszeit nicht mehr als wochentlich zehn Stunden oder monatlich 45
Stunden betragt.

21. Das vorlegende Gericht fuhrt hierzu aus, dass die genannte Bestimmung
teilzeitbeschaftigten Arbeitnehmern den Kundigungsschutz nach der
nationalen Regelung entziehe. Da beinahe neunzig Prozent aller
teilzeitbeschaftigten Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland
Frauen seien, bringe eine solche Bestimmung eine gegen die Richtlinie
verstossende mittelbare Diskriminierung mit sich.

22. Nach standiger Rechtsprechung enthalt eine nationale Regelung dann
eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer, wenn zie zwar
neutral gefasst ist, jedoch tatsachlich prozentual erheblich mehr Frauen
als Manner benachteiligt, sofern diese unterschiedliche Behandlung nicht
durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (Urteil vom 13. Juni
1989 in der Rechtssache 171/88, Rinner- Kuhn, Slg. 1989, 2743, Randnr.
12).

23. Im vorliegenden Fall gilt nach Paragraf 23 Absatz 1 Satz 2 die
Kundigungsschutzregelung nur fur Unternehmern, in denen mehr als funf
Arbeitnehmer beschaftigt sind, wahrend nach Satz 3 teilzeitbeschaftigte
Arbeitnehmer bei der Feststellung der Zahl der beschaftigten Arbeitnehmer
fur die Anwendung von Satz 2 nicht berucksichtigt werden.

24. Dabei fuhrt der Blosse Umstand, dass teilzeitbeschaftigte Arbeitnehmer
bei der Entscheidung, ob das Unternehmen der nationalen
Kundigungsschutzregeling unterliegt, nicht berucksichtigt werden, nicht
zu einem Nachteil fur diese Arbeitnehmer.

25. Erst aufgrund von Paragraf 23 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz
3 KSchG werden Unternehmen, die eine geringere als die festgelegte Zahl
von Arbeitnehmern beschaftigen, mit der Folge von der
Kundigingsschutzregelung befreit, dass die bei ihnen beschaftigten
Arbeitnehmer von dieser Regelung ausgeschlossen sind.

26. Diese Regelung fuhrt somit nicht zu einer Differenzierung zwischen
Teiltzeitbeschaftigten einerseits und den ubrigen Beschaftigten
andererseits, sondern zu einer Differenzierung zwischen einerseits allen
denjenigen Arbeitnehmern, die in von der Kundigingsschutzregelung
befreiten Kleinbetrieben beschaftigt sind, und andererseits allen
denjenigen Arbeitnehmern, die in Unternehmen beschaftigt sind, die dieser
Regelung unterliegen, weil sie eine grossere Zahl von Arbeitnehmern
beschaftigen.

27. Die Herausnahme aus der nationalen Kundigungschutzregelung betrifft
daher nicht besonders die teilzeitbeschaftigten Arbeitnehmer, sondern
unabhangig von ihrer Arbeitzeit, also davon, ob sie vollzeit- halbzeit-
oder teilzeitbeschaftigt sind, alle Arbeitnehmer in Unternehmen, die von
der Regelung befreit sind.

28. So geniessen Arbeitnehmer wie die Klagerin keinen Kundigungsschutz,
obwohl sie nicht teilzeitbeschaftigt sind. Umgekehrt geniessen
teilzeitbeschaftigte Arbeitnehmer Kundigungsschutz, wenn sie in
Unternehmen beschaftigt sind, die dieser Regelung unterliegen.

29. Somit lasst sich aus dem Frauenanteil unter den teilzeitbeschaftigten
Arbeitnehmern in Deutschland, den das vorlegende gericht anfuhrt, nicht
folgern, dass die in Rede stehende Bestimmung eine mittelbare
Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer enthalt, die gegen die Artikel 2
Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie verstosst.

30. Eine solche Diskriminierung lage nur dann vor, wenn erwiesen ware,
dass die Kleinunternehmen einen erheblichen hoheren Prozentsatz Frauen als
Manner beschaftigten.

31. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die dem Gerichtshof
vorgelegten Angaben kein derartiges Missverhaltnis belegen.

32. Selbst wenn aber ein solches Missverhaltnis nachgewiesen ware, ware
noch zu prufen, ob die beanstandete Regelung durch objektive Faktoren
gerechtfertigt ware, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts zu tun hatten.

33. Wie die Bundesregierung und die Kommission zu Recht ausfuhren, liegen
solche Faktoren bei einer Regelung der vorliegenden Art vor, die zu einem
Bundel von Massnahmen gehort, die den Kleinunternehmen, die eine
wesentliche Rolle bei der wirtschaftlichen Entwicklung und der Schaffung
von Arbeitzplatzen in der Gemeinschaft spielen, die ihnen auferlegten
Lasten erleichtern sollen.

34. Artikel 118a, der durch die Einheitliche Europaische Akte in das
Kapitel Sozialvorschriften des EWG-Vertrags eingefuhrt worden ist, sieht
vor, dass Richtlinien, die auf dem Gebiet der Sicherheit und der
Gesundheit der Arbeitnehmer erlassen werden, keine verwaltungsmassigen,
finanziellen oder rechtlichen Auflagen vorschreiben, die der Grundung und
Entwicklung von Klein- und Mittelbetrieben entgegenstehen. Das belegt,
dass fur diese Unternehmen besondere wirtschaftliche Regelungen getroffen
werden konnen.

35. Daher ist auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass der Grundsatz
der Gleichbehandlung mannlicher und weiblicher Arbeitnehmer hinsichtlich
der Entlassungsbedingungen im Sinne der Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz
1 der Richtlinie der Anwendung einer nationalen Bestimmung wie Paragraf
23 Absatz 1 Satz 3 KSchG nicht entgegensteht, die bei der Feststellung,
ob ein Unternehmen der Kundigungsschutzregelung unterliegt, Arbeitnehmer
nicht berucksichtigt, die wochentlich zehn Stunden oder monatlich 45
Stunden oder weniger arbeiten, wenn nicht nachgewiesen ist, dass die der
Regelung nicht unterliegenden Unternehmen erheblich mehr Frauen als Manner
beschaftigen. Selbst wenn dies der Fall ware, konnte eine solche Regelung
durch objektive Faktoren gerechtfertigt sein, die nichts mit einer
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, soweit sie die den
kleinen Unternehmen auferlegten Lasten erleichtern soll.

Kosten

36 Die Auslagen der Bundesregierung und der Kommission der Europaischen
Gemeinschaften, die vor dem Gerichtshof Erklarungen abgegeben haben, sind
nich erstattungsfahig. Fur die Parteien des Ausgangverfahrens is das
Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem nationalen Gericht anhangigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung is daher Sache dieses Gerichts.

Aus diesen Grunden had Der Gerichtshof auf die ihm vom Arbitsgericht
Reutligen mit BeschluB vom 3. Mai 1991 vorgelegten Fragen fur Recht
erkannt:

1) Die Befreiung von Kleinbetrieben von einer nationalen
Kundigungsschutzregelung fur Arbeitnehmer stellt keine Beihilfe im sinne
von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag dar.

2) Der Grundsatz der Gleichbehandlung mannlicher und weiblicher
Arbeitnehmer hinsichtlich der Entlassungsbedingungen im sinne er Artikel
2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 3.
Februar 1976 steht der Anwendung einer nationalen Bestimmung wie Par. 23
Absatz 1 Satz 3 des Kundigungsschutzgesetzes vom 25. August 1969 nicht
entgegen, die bei der Feststellung, ob ein Unternehmen der
Kundigungsschutzregelung unterliegt, Arbeitnehmer nich berucksichtigt, die
wochentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunen oder weniger arbeiten,
wenn nich nachgewiesen ist, daB die der Regelung nicht unterliegenden
Unternehmen erheblich mehr Frauen als Manner beschaftigen. Selbst wenn
dies der Fall ware, konnte eine solche Regelung durch objektive Faktoren
gerechtfertigt sein, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des
Geslechts zu tun haben, soweit sie die den kleinen Unternehmen auferlegten
Lasten erleichtern soll.

Noot

De laatste tijd lijkt het Hof nog al eens pas op de plaats te maken voor
wat betreft het toepassingsgebied van primair en secundair
gemeenschapsrecht. Zo beperkt het Hof het toepassingsgebied van artikel
30 in het arrest Keck en Mithouard (gev. zaken C-267/91 en C-286/91, 24
november 1993) en ook de reikwijdte van het arrest Emmott (zaak C-208/90,
Jur. 1991, p. I-4269, RN 1992, 220 m.nt. S. Prechal) bleek in een later
arrest aanmerkelijk minder ruim dan eerst gedacht (zaak C-338/91, 27
oktober 1993, Steenhorst-Neerings, RN 1994,410, m.nt. N. van Schelven).
Men kan zich afvragen wat de oorzaak van deze schijnbare terughoudendheid
van het Hof is. Is het inderdaad zo, als Bracke beweert, dat het Hof zich
neerlegt bij de politieke realiteit in de Europese Unie? (N.E. Bracke,
RegelMaat 1994/2, p 77). Het zeer recente arrest Commissie vs Verenigd
Koninkrijk (gev. zaken C-382/92 en C-383/92, 8 juni 1994, nng) inzake de
toepassing van twee sociaal-politieke richtlijnen doet anders vermoeden
aangezien het Hof daar nu juist een zeer ruime uitleg aan twee
richtlijnbepalingen blijkt te geven.

En uitgerekend in Groot Brittannie zal een dergelijke uitleg niet met
gejuich ontvangen worden, met name niet door de regering- Major. Een
andere reden voor de terughoudende houding van het Hof zou kunnen zijn dat
zowel advocaten als nationale rechters de neiging hebben gekregen om
overal en nergens toepasselijkheid van het gemeenschapsrecht te ontwaren,
hetgeen soms tot wat merkwaardige prejudiciele vragen leidt. Zo stelde in
Duitsland een rechter de vraag of de informatieplicht van verkopers aan
consumenten uit het Burgerliches Gesetzbuch (BGB) een schending van
artikel 30 oplevert (zaak C-93/92 van 13 oktober 1993, P. Baskiciogullari
vs Motorradcenter). Het Hof stelde terecht dat de relatie tussen de
regeling in het BGB en artikel 30 te indirect was om tot toepasselijkheid
van dit laatste artikel te leiden. Het Hof volgde in het bovengenoemde
arrest Keck eenzelfde redenering. De onderhavige zaak hoort wat mij
betreft in dit rijtje thuis. En hoewel ik best wil toegeven dat het, zeker
bij het Hof, nog wel eens de moeite waard is iets uit te proberen, soms
is de relatie tussen de voorliggende zaak en het gemeenschapsrecht wel
heel vergezocht. De oorzaak van de terughoudendheid van het Hof zou dan
ook wel eens kunnen liggen in het verlangen de toepasselijkheid van het
gemeenschapsrecht te verhelderen en af te bakenen; de noodzaak daarvoor
is overigens deels in de soms onduidelijke en ambigue rechtspraak van het
Hof zelf gelegen.

In de zaak waarin het hier om gaat wordt wederom een
nogal vergezochte relatie gelegd tussen het gemeenschapsrecht en de Duitse
wet ter bescherming van werknemers tegen ontslag. De artikel 9 en 10 van
deze regeling (de Kundigungsschutzgesetz (KschG)) bepalen, dat de
tewerkstelling van een werknemer moet worden voortgezet indien zijn
ontslagaanzegging niet veroorzaakt wordt door oorzaken die in zijn gedrag
liggen of door dringende bedrijfsmatige vereisten, welke een voorgezette
tewerkstelling onmogelijk maken. Artikel 23 van diezelfde wet sluit echter
ondernemingen met minder dan vijf werknemers van zijn toepassing uit,
waarbij bij de vaststelling van het aantal tewerkgestelde werknemers
alleen die werknemers worden meegeteld die meer dan tien uur per week dan
wel 45 uur per maand werken. In de tandartsenpraktijk waar mevrouw
Kirsammer werkzaam was en ontslagen werd wegens gebrekkig functioneren,
werkten twee voltijdwerknemers, twee parttimers die meer dan het genoemde
aantal uren werkten en twee parttimers die minder dan tien uur per week
c.q. 45 uur per maand werkten. Volgens de KSchG kon mevr. Kirsammer dan
ook geen beroep doen op de beschermende regeling om voor een voortgezette
tewerkstelling in aanmerking te komen. Het Arbeitsgericht stelde twee
vragen: of de uitsluiting van de toepassing van de KSchG van kleine
bedrijven kan worden gezien als steun in de zin van artikel 92 EG-verdrag
en of richtlijn 76/207 zich verzet tegen een uitsluiting omdat deze
indirect discriminerend zou zijn. Met betrekking tot de eerste vraag
verwijst het Hof naar zijn vorig jaar gewezen arrest Sloman (gev. zaken
C-72/91 en C- 73/91, van 17 maart 1993, Sloman Neptun Schiffarts AG vs
Seebetriebsrat). In dit arrest stond de vraag centraal of de wettelijke
regeling, die het mogelijk maakt dat zeelieden uit derde landen onder
slechtere arbeids- en vergoedingsvoorwaarden werden aangesteld dan Duitse
zeelieden (en EG-onderdanen) in strijd is met artikel 92 EG-verdrag.

Doordat de onderneming dientengevolge minder sociale verzekeringspremies
hoefde af te dragen voor deze zeelieden en bovendien de staat minder
belasting over de betaalde vergoeding zou ontvangen, kwam de vraag of
wettelijke regeling een verboden steunmaatregel zou opleveren ter sprake.
Het Hof overwoog, dat volgens vaste rechtspraak uitsluitend aan
ondernemingen toekomende voordelen tot steun in de zin van het verdrag
kunnen worden gerekend, indien deze direct of indirect uit staatsmiddelen
bekostigd worden. Het Hof oordeelde dat in het geval van Sloman geen
sprake was van steun, omdat de verminderde premies en belastingopbrengst
slechts een gevolg van de regeling waren en geen middel om de
ondernemingen die gebruik konden maken van de regeling te bevoordelen. In
de onderhavige zaak is het nog duidelijker dat er geen sprake is van
steun, aldus het Hof. De uitzondering in de KSchG leidt niet tot directe
of indirecte overdracht van staatsmiddelen; de regeling strekt er slechts
toe kleine bedrijven geen financiele lasten op te leggen die de
ontwikkeling van deze bedrijven kunnen hinderen. Aan de tweede vraag van
het Arbeitsgericht ligt een ingewikkelde redenering ten grondslag. De
regeling in de KSchG treft parttime werknemers die minder dat tien uur per
week dan wel 45 uur per maand werken, omdat zij degenen niet worden
meegeteld bij de vaststelling van het aantal werknemers in een
onderneming. Omdat meer vrouwen dan mannen dit soort kleine parttime banen
hebben, zouden zij vaker dan mannen benadeeld worden door de uitsluiting.
Het Hof overweegt echter terecht, dat hier in het geheel geen
discriminatie aan de orde is. De enige differentiatie die door de
wettelijke regeling ontstaat is een differentiatie tussen ondernemingen
met vijf of meer werknemers en ondernemingen met minder werknemers. De
wijze waarop geteld wordt doet daar niets aan af. Ook voltijdwerknemers,
of het nu mannen of vrouwen zijn, zijn uitgezonderd van de beschermende
bepalingen van de KSchG en zullen zich bij ontslag hierop niet kunnen
beroepen.

Alleen wanneer bewezen zou kunnen worden dat kleine bedrijven veel meer
vrouwen dan mannen aanstellen zou van een vermoeden van discriminatie
sprake kunnen zijn, aldus het Hof, maar daarvan is in dit geval geen
sprake. Bovendien zou zelfs dan nog, zo overweegt het Hof de regeling
gerechtvaardigd kunnen zijn, om redenen die niets te maken hebben met
discriminatie naar geslacht. Deze redenen worden vervolgens door het Hof,
als klein lelijk staartje aan een overigens helder arrest, aangedragen in
een overweging ten overvloede. Het Hof bakent mijns inziens terecht de
werkingssfeer van de richtlijnen helder af tot die gevallen waarin
nadrukkelijk sprake is van discriminatie. Een algemene regeling die het
kleinbedrijf uitzondert van beschermende bepalingen, treft alle in het
kleinbedrijf werkzame werknemers en niet specifiek vrouwen. Naar mijn
mening er niettemin misbruik van een dergelijke regeling gemaakt kan
worden door ondernemingen, die bewust het aantal werknemers die meer dan
tien uur per week of 45 uur per maand werken onder de vijf te houden en
daarnaast een aantal parttimers in dienst te nemen voor minder dan dat
aantal uren. Op die wijze kan een onderneming aan een relatief dure
ontslagbeschermingsregeling ontsnappen. Een dergelijk misbruik levert
echter nog steeds geen discriminatie in de zin van de richtlijn op, hoewel
in zo’n geval bijna zeker meer vrouwen dan mannen benadeeld zullen worden.
Een dergelijk misbruik is inherent aan de Duitse regeling zelf, en zal dus
moeten worden opgelost door de Duitse wetgever of de sociale partners,
niet door het Europese recht.

Elies Steyger

Rechters

Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Kakouris,Zuleeg, Murray