Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzuim in verband met zwangerschap is gelijkgesteld met
ziekteverzuim. Bij de winstdelingsregeling van het bedrijf is
uitgangspunt dat degene die bijdraagt aan het resultaat, een uitkering
krijgt. Daarom is deze afhankelijk gesteld van ziektedagen. Alhoewel het
toegepaste criterium sekse-neutraal gesteld is, is er toch sprake van een
direct onderscheid. Alleen vrouwen kunnen immers zwanger worden. Beroep
op de rechtvaardigingsgrond dat alleen degene die daadwerkelijk bijdraagt
aan de winst een uitkering krijgt, wordt door de commissie verworpen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 15 januari 1993 verzocht de ondernemingsraad van te Amsterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Amsterdam (hierna: wederpartij) onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168).

De wederpartij heeft een -voorlopige- winstdelingsregeling voor het
personeel. De deling in de winst is onder meer afhankelijk van het
ziekteverzuim van een werknemer. Zwangerschap is in deze gelijkgesteld
met ziekte. Verzoeker vraagt zich af of de wederpartij hiermee
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 19 oktober 1993. Bij de
zitting waren aanwezig:

van de zijde van verzoeker – dhr (lid ondernemingsraad)

van de zijde van de wederpartij – dhr H.J. (algemeen directeur)

van de zijde van de Commissie – mw mr Y. Telenga (voorzitter Kamer) – mw
mr M. de Rooij (lid Kamer) – dhr mr W. van Veen (lid Kamer) – mw mr
G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commis- sie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De wederpartij is een bedrijf dat spellen en puzzels ontwikkelt en
afzet. Zij heeft de bestaande winstdelingsregeling aangepast, welke
aanpassing voorlopig geldt voor het jaar 1993. Verzoeker heeft met deze
regeling ingestemd. In 1994 wordt de winstdelingsregeling geevalueerd,
waarna met ingang van 1995 een definitieve regeling moet gaan gelden.

De gedachte die aan de winstdelingsregeling ten grondslag ligt is, dat
degenen die hebben meegewerkt aan het resultaat, een aandeel krijgen in
de winst. Recht op een uitkering hebben medewerkers die voor onbepaalde
tijd in vaste dienst zijn, of een tijdelijk dienstverband hebben voor ten
minste een half jaar.

3.2. De winstdeling bedraagt een percentage van het bruto maandsalaris
vermenigvuldigd met een factor die afhankelijk is van het
bedrijfsresultaat.

Op de uiteindelijke winstdelingsuitkering is verder van invloed het
aandeel van de ziektedagen van een werknemer in het totaal aantal
werkdagen. Onder ziektedagen wordt verstaan het aantal dagen dat men ziek
is in termen van de ZW/WAO/AAW. Hieronder vallen dan ook verzuimdagen in
verband met zwangerschaps- en bevallings- verlof. Voor de uitkering over
1993 wordt de periode 1 december 1992 tot 30 november 1993 in ogenschouw
genomen.

Bij 13 of minder ziektedagen in een jaar krijgen werknemers een bonus van
5%. Bij 14 ziektedagen of meer wordt de winstdeling evenredig aan het
verzuimpercentage gekort.

Ook verzuim ‘voor eigen rekening’, zoals educatief verlof,
ouderschapsverlof of een extra lange vakantie, wordt in aanmerking
genomen bij de berekening van de winstdelings- uitkering.

3.3. Bij de twee Nederlandse vestigingen werken in totaal ongeveer 150
mensen, alleen in het hoogseizoen werken er meer vrouwen, die dan op
contracten van drie maanden worden aangenomen. In het buitenland heeft
het bedrijf plusminus 50 werknemers.

Het gemiddeld verzuim was in 1993 (gerekend tot september) onder de
mannen in beide Nederlandse vestigingen ruim 3%. Voor de vrouwen lag dit
hoger. In de ene vestiging bedroeg het in de periode 1990-1993 tussen de
3,7% en 7,3%, exclusief verzuim vanwege zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Wordt dit verzuim meegerekend, dan stijgt het
verzuimpercentage met 1 (behalve in 1993, in dit jaar is nog geen verzuim
vanwege zwangerschap en bevalling geconstateerd). In de andere vestiging
bedroeg het verzuimpercentage voor vrouwen 11,1% tot 18,3%. De invloed
van zwangerschaps- en bevallingsverlof verhoogt dit percentage met 1 a
2 procent.

3.4. Verzoeker vraagt zich af of de wederpartij door het hanteren van
deze regeling een verboden onderscheid naar geslacht maakt. Verzuim
vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt namelijk geregistreerd
als ziekteverzuim, hoewel er strikt genomen geen sprake is van ziekte.
De vraag is dan, of de invloed van verzuim wegens zwangerschap en
bevalling terecht de winstdelingsuitkering beinvloedt.

3.5. De wederpartij stelt alleen diegenen extra te willen belonen die
bijdragen aan het resultaat. Ter zitting gaf zij aan dat verzuim vanwege
zwangerschap en bevalling mogelijk niet gelijk moet worden gesteld met
ziekte. Een oplossing zou dan kunnen zijn, dit verzuim op te nemen in de
passage over het verzuim voor eigen rekening.

4. Overwegingen van de commissie 4.1. In geding is de vraag of de
wederpartij onderscheid maakt naar geslacht, door in de
winstdelingsregeling verzuim in verband met zwangerschap en bevalling op
een lijn te stellen met verzuim wegens ziekte. Uitdrukkelijk is niet aan
de orde een toetsing van alle in de winstdelingsregeling genoemde
factoren die het verzuim van personeel beinvloeden. Art. 7A:1637ij lid
1 Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft voor dat de werkgever geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen in * onder andere * de
arbeidsvoorwaarden. Alvorens de in geschil zijnde vraag te beantwoorden,
kan de vraag gesteld worden of in deze zaak direct dan wel indirect
onderscheid ontstaat wanneer onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt, bijvoorbeeld echtelijke
staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (art.
7A:1637ij BW lid 5). Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap is volgens ditzelfde artikellid een vorm van direct
onderscheid. De Wet maakt het niet mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan
te voeren door direct onderscheid anders dan de in de Wet zelf opgenomen
uitzonderingen. Van het verbod om direct onderscheid te maken naar
geslacht mag alleen worden afgeweken in geval van geslachtsbepaaldheid
(art. 7A:1637ij BW lid 2), bescherming van de vrouw (lid 3) en
voorkeursbeleid (lid 4). De commissie is van oordeel dat, hoewel de
winstdelingsregeling op zichzelf sekse-neutraal is geformuleerd, hetgeen
veeleer wijst op mogelijk indirect onderscheid, hier in feite de vraag
naar direct onderscheid aan de orde is. Zwangerschap en bevalling zijn
immers omstandigheden, waardoor alleen vrouwen getroffen kunnen worden,
deze omstandigheden kunnen derhalve niet zonder meer gelijk gesteld
worden met een in beginsel sekse-neutraal begrip als verzuim wegens
ziekte. Dit betekent dat de wederpartij een direct onderscheid naar
geslacht maakt, indien in het geval van verzuim vanwege zwangerschap en
bevalling geen bijzondere regeling wordt opgenomen.

4.2. Op grond van de door wederpartij overgelegde verzuimcijfers
constateert de commissie dat alleen in 1993 * en dan ook nog in een
vestiging * geen sprake was van verzuim vanwege zwangerschap en
bevalling. In de overige perioden, waarover cijfers bekend zijn, was er
steeds sprake van dergelijk verzuim. Dit betekent dat de
winstdelingsregeling in de nu bestaande vorm in strijd is met de WGB. Dit
verandert niet wanneer het verzuim vanwege zwangerschap en bevalling
wordt gerangschikt onder `verzuim voor eigen rekening’, zoals de
wederpartij ter zitting voorstelde. Het beroep van de wederpartij op de
bijdrage aan de winst van medewerkers, kan niet als rechtvaardiging
gelden. De Wet en ook de jurisprudentie van de Hoge Raad(Hoge Raad d.d.
13 september 1991 in de zaakDekker/Stichting VJV-Centrum, NJ 1992, 225.
Het Hof van Justitie van de EG wees in deze zaak eerder arrest, arrest
van 8 november 1990, zaak C-177/88, NJ 1992, 224) is op dit punt
duidelijk en biedt, zelfs in situaties waarin zwangerschap leidt tot
ongewenste praktische en financiele consequenties voor de werkgever, geen
mogelijkheid tot het creeren van een buitenwettelijke
rechtvaardigingsgrond.

5. Het oordeel van de commissie De commissie spreekt als haar oordeel uit
dat de wederpartij te Amsterdam onderscheid naar geslacht maakt in strijd
met art. 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek, door de winstdelingsregeling mede
afhankelijk te stellen van verzuim vanwege zwangerschap en bevalling.

De volledige tekst van deze uitspraak is onder vermelding van het
oordeelnummer aan te vragen bij de Commissie gelijke behandeling, Postbus
90809, 2509 LV Den Haag.

Noot

1 Hoge Raad d.d. 13 september 1991 in de zaak Dekker/Stichting
VJV-Centrum, NJ 1992, 225. Het Hof van Justitie van de EG wees in deze
zaak eerder arrest, arrest van 8 november 1990, zaak C-177/88, NJ 1992,
224.

Rechters

Mrs. Telenga, De Rooij, Van Veen, Lenssen