Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Eiseres in cassatie beschuldigt verweerder, psychotherapeut, van
seksuele intimiteiten. In feitelijke instanties is verweerder niet
veroordeeld, op grond van het oordeel van de feitenrechter dat de
intimiteiten niet bewezen zijn. In cassatie kan daarover niet geklaagd
worden aangezien dit oordeel aan de feitenrechter voorbehouden is. In
het cassatiemiddel verbindt eiseres een feitelijke gevolgtrekking aan
bepaalde gegevens, wat zij eerder in feitelijke instanties niet gedaan
heeft. Had het Hof deze feitelijke gevolgtrekking ten grondslag gelegd
aan zijn beslissing zou het Hof zich schuldig gemaakt hebben aan
verboden aanvulling van feiten.

Verder was het Hof niet verplicht de bewijslast ‘om te keren’ nu
eiseres in bewijsnood verkeerde.

Volledige tekst

1993, p. 339 e.v.). Bij dat alles zal de rechter in aanmerking kunnen
nemen dat, zoals ik hierboven onder 2.4 heb betoogd, de therapeut
zich, althans in de periode dat de behandeling voortduurt, zal hebben
te onthouden van elke gedraging van seksuele aard.

2.7. Van een bijzondere plicht van de therapeut tot het verschaffen
van gegevens of inlichtingen teneinde de client (patient) (beter) in
staat te stellen te voldoen aan zijn/haar bewijsleveringslast ten
aanzien van de gestelde intimiteiten (Zie hierover in het algemeen
Mon. Nieuw BW A24 (Asser), nr.

33; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Algemeen Deel, 1 (Asser),
6.4.3.), zou ik in het algemeen niet willen spreken.

Ik zou althans niet willen aannemen dat zo’n informatieplicht reeds a
priori aanwezig is met een effect dat praktisch zou neerkomen op
bewijslastomkering. De therapeut behoeft m.i.

niet reeds bij voorbaat belast te worden met het verschaffen van
zodanig informatie dat daaruit tot afwezigheid van de gestelde
gedragingen kan worden geconcludeerd, met als gevolg de bewijslast van
de client (patient) reeds bij voorbaat beperkt zou worden tot bewijs
tegen die informatie.

2.8. Men late het aan de rechter over om te beoordelen of het verweer
van de therapeut tegenover hetgeen de client (patient) stelt voldoende
gemotiveerd is. Ook bij deze beoordeling zal de rechter rekening
kunnen houden met de eerder aangegeven norm, dat de therapeut zich
heeft te onthouden van elke seksuele gedraging jegens de client
(patient), zolang hij deze onder behandeling heeft. In dit verband kan
dan zo nodig aan de orde komen of de therapeut bepaalde gegevens,
waarover hij alleen beschikt – zoals behandelingsverslagen,
afsprakenagenda’s e.d. – en die relevante informatie kunnen
verschaffen over de mogelijke relatie tussen partijen, in het geding
moet brengen.

2.9. Men zal hier kunnen letten op de rechtspraak over bewijslast in
zaken die medische kunstfouten betreffen (Zie met name HR 20 nov.
1987, NJ 1988, 500 (m.nt. W.L. Haardt).

Zie daarover mijn genoemde opstel in TvG 1991, 3.6 en 4.14.).

Seksuele gedragingen jegens zijn client (patient) kunnen immers onder
omstandigheden als een kunstfout worden beschouwd (Hubben, p. 156.).

2.10. Nog een aspect in dit verband is dat inzage in de therapeutische
informatie nog wel door de client (patient) kan worden verlangd op
grond van zijn inzagerecht (Zie daarover Hubben, p. 180-183; TvG 1991,
p. 68, nr. 3.6 bij en in noot 23 met verdere gegevens.), maar dat,
waar in dit soort zaken veelal ook het intieme leven van de therapeut
wordt geraakt, een probleem kan ontstaan doordat ook hij aanspraak kan
maken op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit kan
betekenen dat wanneer de client (patient) inzage verlangt van
bescheiden die de privacy van de therapeut raken, buiten dat
inzagerecht wordt getreden, althans dat de uitoefening van dit recht
tegenover het bedoelde recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van de therapeut zal moeten worden afgewogen. Ik werk dit
aspect hier verder niet uit, maar wil er wel aandacht voor vragen.

2.11. Mijn behoedzaamheid om op het punt van de bewijslastverdeling in
zaken als de onderhavige te veel algemene regels te stellen aangaande
de toepassing van art.

177 Rv – ik heb hierboven ten aanzien van de rechter van “kunnen”
gesproken – wordt ingegeven door enerzijds de vrees dat het reeds bij
voorbaat verschuiven van het bewijsrisico te veel het gevaar in zich
bergt dat de “goede” therapeuten zonder voldoende rechtvaardiging
moeten lijden onder de “kwaden”. Ik beschik niet over kwantitatieve
gegevens aangaande seksuele intimidatie door psychotherapeuten en kan
dus geen algemene conclusies trekken (Hubben stelt (in 1984) dat zich
“regelmatig incidenten voordoen, waarbij blijkt dat sprake is geweest
van seksueel contact tussen psychotherapeut en patient” (p. 67).).
Anderzijds ben ik niet zonder vrees dat zo’n verschuiving van het
bewijsrisico ten gevolge zal hebben dat therapeuten zich zullen gaan
wapenen tegen bewijsnood en bijvoorbeeld zullen zorgen voor “getuigen”
bij de behandeling van clienten (patienten) of de client (patient) na
afloop van de (of elke) behandeling een verklaring zullen laten
tekenen waarbij de therapeut wordt gedechargeerd. Ik vraag me af of de
client (patient) dan niet van de regen in de drup terecht komt.

2.12. Ik zou het willen laten bij deze opmerkingen naar aanleiding van
de beschouwingen die mr. Franke in zijn schriftelijke toelichting voor
V., aan de bewijslast wijdt. Ik ga nu over tot een bespreking van de
middelonderdelen.

2.13. Onderdeel a bevat geen klacht maar een inleiding op onderdeel b.
Dit onderdeel klaagt er kort gezegd in het bijzonder over dat het hof
niet de door V. gegeven beschrijving van het uiterlijk van Z., zoals
weergegeven in produktie 6 bij conclusie van antwoord in eerste
aanleg, welke beschrijving ook plaatsen van het lichaam betrof die
“gewoonlijk met kleding plegen te zijn bedekt”, op juistheid heeft
laten onderzoeken.

2.14. De genoemde produktie bevat een ondertekende verklaring van de
echtgenote van Z. van 10 sept. 1987 met betrekking tot de inhoud van
onder meer een telefoongesprek dat V. met mevr.

Z. op 6 sept. 1987 heeft gevoerd. Volgens die verklaring zou V. twee
details betreffende inderdaad normaal bedekte lichaamsdelen van Z. aan
diens echtgenote hebben meegedeeld.

Nu het hier een (deels) weinig zakelijke beschrijving van intieme
details betreft zal ik een weergave van die mededelingen hier
achterwege laten.

2.15. V. heeft, voor zover ik kan zien, op deze verklaring noch in
eerste aanleg noch in hoger beroep gereageerd, laat staan er aanspraak
op gemaakt dat de rechtbank of het hof de bedoelde lichaamsdelen van
Z. door een derde zou doen onderzoeken teneinde de juistheid van haar
mededelingen daaromtrent te verifieren. Ook al kan uit haar stellingen
in de feitelijke instanties aangaande haar seksuele verkeer met Z. wel
op grond van algemene ervaringsregels worden opgemaakt dat zij Z. in
ontklede toestand zou hebben aanschouwd, geconstateerd moet worden dat
zij in haar eigen stukken nooit iets heeft gesteld omtrent haar
waarnemingen van enig lichaamsdeel van Z.

2.16. Ik laat nu in het midden of de aard en inhoud van de bewuste
mededelingen een onderzoek, als door het middelonderdeel bedoeld,
zouden rechtvaardigen en of de rechter in een geding als het
onderhavige zo’n onderzoek had mogen bevelen in verband met het recht
Z. op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en daarmee
samenhangend op de onaantastbaarheid van zijn lichaam (art. 10, 11
Grondwet (Gr.w), art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In elk geval
kan V. gelet op haar eigen proceshouding, er thans niet over klagen
dat het hof een dergelijk onderzoek niet heeft bevolen.

Geen rechtsregel verplichtte het hof zulks ambtshalve te doen.

Het al of niet bevelen van een deskundigenonderzoek is naar vaste
rechtspraak overgelaten aan het beleid van de feitenrechter (Art. 221
en art. 226 Rv bepalen dat de rechter een deskundige kan benoemen. Zie
bijv. HR 9 maart 1990, NJ 1990, 561 (m.nt. P.A. Stein), sub 3.4;
Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 134, p. 156; Sterk in losbl. Burg.
Rechtsvordering, art. 221, aant. 2, met gegevens.).

2.17. Op een en ander stuit de klacht van het onderdeel af.

Voor het overige mist het onderdeel naast de volgende zelfstandige
betekenis.

2.18. Onderdeel c klaagt dat het hof V. zelf niet als getuige heeft
gehoord. De klacht faalt nu niet is gesteld of gebleken dat V. in
enige feitelijke instantie heeft aangeboden haarzelf als getuige te
doen horen. Het hof behoefde in elk geval de mededeling bij pleidooi
voor het hof dat V. bereid was zich “desgewenst” nog door een door het
hof te benoemen onafhankelijke deskundige te laten horen, als haar
zaak daarmee gediend was (Zie p. 6 onderaan van de pleitnota van mr.
Van Driem.), niet als een nadere precisering van het bewijsaanbod te
beschouwen. En afgezien daarvan, nu een bewijsopdracht was gegeven,
had V. de raadsheer-commissaris die met het getuigenverhoor was
belast, kunnen verzoeken haar als getuige te horen. Gesteld noch
gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

2.19. Ook al mocht het hof aan partijen te kennen geven dat het
partijen zelf ook als getuigen wenste te horen (HR 2 mei 1952, NJ
1952, 422; MvA II (1981), Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, Parl.
geschiedenis, p. 243.), het kan niet worden verweten ambtshalve V.
niet als getuige te hebben opgeroepen en gehoord, nu het wettelijk
stelsel van de art.

192 e.v. Rv meebrengt dat het initiatief tot het voorbrengen van
getuigen bij partijen ligt en de rechter te dien aanzien geen
zelfstandige, ambtshalve uit te oefenen, bevoegdheden heeft, zulks
anders dan in de rekestprocedure ingevolge art.

429j Rv (Zie ook losbl. Burg. Rechtsvordering (Doek/Wesseling-van
Gent) art. 429j, aant. 3.).

2.20. Op een en ander loopt het onderdeel vast.

2.21. Onderdeel d stuit af op het aan het hof voorbehouden oordeel dat
de gestelde intimiteiten onbewezen waren, welk oordeel gestoeld is op
aan het hof voorbehouden bewijswaarderingen en voor het overige niet
onbegrijpelijk is en niet nader gemotiveerd behoefde te worden. Verder
faalt het onderdeel op de hierboven door mij aangegeven gronden.

2.22. Het hof was niet verplicht om in zijn eindarrest “in het licht
van de afgelegde getuigenverklaringen” de bewijslast “om te keren”.
Het hof mocht zich beperken tot beantwoording van de vraag of V. in
het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Ik lees in het middel
overigens geen klacht tegen de bewijsopdracht in het tussenarrest.

2.23. Onderdeel e faalt, naar het mij voorkomt, ook. In
rechtsoverweging 2.5 zegt het hof niet dat aan de daar bedoelde
verklaringen geen aandacht kan worden besteed of bewijskracht kan
worden toegekend omdat het verklaringen de auditu betreft. Zo’n
oordeel zou ook inderdaad onjuist zijn (Dat zulke verklaringen voor
het bewijs gebezigd kunnen worden is reeds lang vaste rechtspraak, zie
HR 26 nov. 1949, NJ 1949, 149 (m.nt. Ph.A.N. Houwing – noot 2); HR 3
febr. 1956, NJ 1956, 73 (m.nt. D.J. Veegens); HR 28 aug. 1964, NJ
1965, 11; HR 1 mei 1970, NJ 1970, 386 (m.nt. D.J. Veegens); HR 15
febr.

1974, NJ 1974, 389 (m.nt. W.L. Haardt); HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 286
(m.nt. W.H. Heemskerk); conclusie A-G Biegman-Hartogh (ad middel 5)
voor HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604; HR 28 febr. 1986, NJ 1986, 403;
Asser/Anema/Verdam, 1953, p. 256 e.v.; 289-290 en 475;
Rutgers/Flach/Boon, Parl. Gesch.

Nieuw bewijsrecht, 1988, p. 170; Van der Nat-Verhage, Handleiding
nieuw bewijsrecht, 1989, nr. 57, p. 46; Dijksterhuis-Wieten,
Bewijsrecht in civiele procedures, 1992, p. 69-70; losbl. Burg.
Rechtsvordering (Haardt), art. 189, aant. 1. Zie ook hierboven noot
8.). Het hof geeft slechts als zijn oordeel te kennen dat de
omstandigheid dat die verklaringen voornamelijk berusten op wat de
desbetreffende getuigen omtrent het probandum hebben vernomen van V.
zelf, meebrengt dat zij onvoldoende tot het aan V. opgedragen bewijs
bijdragen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting aangaande bewijskracht van zulke verklaringen in het
algemeen en is voor het overige niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd.

2.24. Onderdeel f stuit af op het bepaalde in art. 212 lid 2 Rv,
laatste zinsnede, nu aan het vereiste in de eerste zin van dat
artikellid is voldaan (Vgl. in dit verband HR 9 nov. 1990, NJ 1991, 26
en de conclusie van de A-G Hartkamp onder 2; de conclusie van de A-G
Koopmans onder 9 voor HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 en de noot van
Snijders daaronder sub 2.b; mijn conclusie sub 1.3 voor HR 2 okt.
1992, nr. 14723 (n.g.); Rutgers/Flach/Boon, Parl. Gesch. Nieuw
bewijsrecht, p. 286; Van der Nat-Verhage, Handleiding nieuw
bewijsrecht, nr. 117, p. 83; losbl. Burg. Rechtsvordering (Gerretsen),
art. 212, aant. 1.).

2.25. Op grond van al het voorgaande meen ik dat het middel niet kan
slagen, zodat ik de volgende conclusie bereik.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Martens, Korthals, Altes, Neleman, Heemskerk, Swens-Donner;A-G Donner