Instantie

Europese Commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting

De moeder ontkent dat de man de verwekker is. De man wil een
bloedonderzoek om het vaderschap vast te stellen. Volgens de Europese
Commissie heeft de man geen gezinsleven met het kind omdat de man niet
met het kind samenwoont, geen contact heeft gehad, noch is het kind
‘gepland’. Het belang van het kind acht de Commissie van groter gewicht
dan het belang van de man zijn biologisch vaderschap te verifieren. In
het omgekeerde geval, de moeder die het vaderschap wil laten
vaststellen, prevaleert eveneens het belang van het kind, namelijk het
vastleggen van de onderhoudsplicht.

Volledige tekst

The facts

The applicant is a German citizen born in 1942 and living in Berlin.

The applicant complains that he was denied access to his son.

It follows from his statement and the documents submitted that the
applicant is recognised as being the father of A.G. who was born on 27
November 1985. The mother had been married to H.G. and got divorced on
22 November 1985.

By judgment of 20 July 1986 it was established that H.G. her ex-husband
was not the father of A.G.

The mother recognised A.G. as her legitimate son on 3 February 1992.

The applicant states that he lived together with A.G.’s mother from
1983 but in January 1987 she broke up the relationship with him. Since
then the applicant has tried to remain in contact with his son.

On 15 June 1987 the District Court (Ambtsgericht) in Berlin Schoneberg
rejected the applicant’s request to be granted access to his son. At
the mother’s request the court ordered the applicant not to contact his
son.

The court stated that according to Section 1711 (2) first sentence of
the Civil Code (BGB) the father of an illegitimate child may be granted
a right of access to his child if this is in the interests of the
child’s well-being. The court found that this was not the case. It
stated that there were no family relations between the applicant and
his child as he never lived together with the mother and the child. The
court furthermore found that there were tense relations between the
mother and the applicant. The mother was afraid of the applicant who
had sought to exert pressure on her by informing the press and persons
living in the same house of the situation. He even had threatened the
mother in a letter sent to her on 17 May 1987. In all these
circumstances there was a danger that allowing the applicant to see his
child would create a stress situation for the latter.

As the applicant continued trying to see his son court proceedings were
instituted against him by the mother with a view to having these
attempts stopped. By decisions of 22 July 1988 and 13 September 1989
the District Court again disallowed contact between the applicant and
his child.

An appeal against the decision of 13 September 1989 rejected by the
Berlin Regional Court (Landgericht) on 11 January 1990. The court
ordered that the applicant should abstain from establishing contact
with his child in particular by lying in wait for him in the street on
his way back from the kindergarten. The court stated that the new
orders had become necessary as the applicant’s attempts to intrude into
the relationship between mother and child had intensified in that he
way-laid them every day and mis-used the child for photos which he then
placed, or tried to place in newspapers. He had also put up posters
with a photo of the child near the mother’s home.

In all these circumstances it was justified to disallow any contacts
between father and child in accordance with Section 1711 (2) second
sentence and with Section 1634 (2) second sentence of the Civil Code as
there was danger that otherwise the child’s well- being would be
affected.

The court considered that the main objective of the applicant was not
to establish a normal father-child contact with his son but to be
always present in the child’s mind and to undermine its relationship
with the mother. He was convinced that he was an ideal father and left
the mother with no choice but to accept his conditions or to endure his
persecution.

The applicant’s constitutional complaint against the Regional Court’s
decision of 11 January 1990 was rejected by a group of three judges of
the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) on 29
November 1990 as offering no prospect of success. His request for an
injunction and for the granting of legal aid was likewise rejected.

It was stated in the decision that the Regional Court had correctly
given preference to the mother-child relationship and the well-being of
the child and it was therefore, from a constitutional point of view,
unobjectionable that the court had considered it was unacceptable for
the child constantly to be confronted with the insoluble conflict
between is parents.

In consequence of the mother’s decision to recognise A.G. as her
legitimate child the District Court decided on 2 April 1992 that A.G.
thereby had acquired the position of a legitimate child.

On 21 May 1992 the Berlin Regional Court rejected another complaint
made by the applicant against a District Court’s order denying access
to his child. It is stated in the Regional Court’s decision that in
consequence of the adoption of the child by the mother, pronounced on 2
April 1992 by the Schoneberg District Court, any family relationship to
the applicant had stopped in accordance with Section 1755 (1) of the
Civil Code. He could therefore no longer complain of denial to access
to his child.

On 3 September 1992 the Federal Constitutional Court rejected another
constitutional complaint lodged by the applicant as being inadmissible.
It is stated in the decision that insofar as the applicant complained
to the District Court’s order of 2 April 1992 he had failed to submit
observations as to the mother’s request to adopt her child.
Consequently the applicant had failed to avail himself of all
possibilities for preventing the alleged violation of his
constitutional rights.

Complaints

The applicant complains of the denial of access to his child and
considers that his right to the protection of his private and family
life as guaranteed by Article 8 of the Convention has been violated.

He also complains about the adoption of his child by the mother without
his consent.

The Law

1. The applicant complains of the refusal to grant him access to his
child born out of wedlock.

This refusal is mainly based on the grounds that no close family ties
had developed between the applicant on the one hand and his child and
his child’s mother on the other hand and that the child’s mother, who
has the right of care and custody over the child, is opposed to
contacts between the applicant and the child.

a. The Commission has already recognised in its case-law that in
principle a parent has always a right of access to his or her child
under Article 8 para. 1 of the Convention (see No. 7911/77, Dec.
12.12.77, D.R. 12 p. 192; No. 8045/77, Dec. 4.5.79, D.R. 16 p. 105).
However, the cases in question concerned complaints of divorced parents
who had normal family relations with their respective children while
they were married and who were restricted in their right of access to
the children after the divorce. In many cases no normal family ties
exist between a child born out of wedlock and the father. It therefore
appears doubtful wether the unmarried father has in all cases a right
of access to the child under Article 8 para. 1 of the Convention which
presupposes the existence of a family (See Eur. Court H.R., Marckx
judgment of 13 June 1979, Series A no. 31, p. 14, para. 31). However,
even assuming that the applicant could claim a right of unlimited. The
commission has always recognised the necessity of the national courts
to place restrictions on the right of access to a child if such
restrictions are imposed in the child’s interests and are therefore
justified under Article 8 para. 2 of the Convention (see above cited
decisions).

b. As regards the present application, the Commission notes that in
accordance with Section 1711 (2), first sentence, of the Civil Code
(BGB) a right of access to a child may be granted to the illegitimate
father. It was however denied to the applicant in view of the
applicant’s own behaviour and the tensions which this had caused
between him and the child’s mother.

The applicant has contested the statements of the child’s mother to
which the courts referred and according to which the tensions were
provoked by him and his behaviour. He has however not contested that
such tensions exist and were likely to recur if he were allowed to
visit or contact his son again. In these circumstances, and taking also
into account that close personal relations between the applicant and
his child have not been shown to exist, the Commission is satisfied
that the restrictions imposed by the German courts on the applicant’s
right of access to his child were justified under Article 8 para. 2 of
the Convention as being necessary in a democratic society for the
protection of the rights and freedoms of others.

It follows that this part of the application does not disclose any
appearance of a violation of the Convention and in particular Article
8. It is consequently manifestly ill-founded within the meaning of
Article 27 para. 2 of the Convention.

2. Insofar as the applicant complains about the adoption of the child
by the mother it has to be noted that the applicant’s constitutional
complaint in this matter was declared inadmissible because ordinary
remedies had not been exhausted. In these circumstances the applicant
cannot be considered to have availed himself of all domestic remedies
and to this extent his application has to be rejected in accordance
with Articles 26 and 27 para. 3 of the Convention. For these reasons,
the Commission, unanimously declares the application inadmissible.

Noot

In onze annotatie in het vorige actualiteitenkatern bij RN 1995, nrs.
489 t/m 491 kwam ondermeer een uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch
ter sprake met betrekking tot een vaderschapsactie en bloedonderzoek.
Het hof wees in deze zaak het verzoek af van een moeder die voor het
bewijs van het verwekkerschap wilde dat haar ex-vriend een
bloedonderzoek liet uitvoeren. De (ongehuwde) moeder was een
vaderschapsactie begonnen tegen de biologische (gehuwde) vader van haar
kind toen het kind een jaar of tien was. De man had zolang de relatie
duurde wel eens wat voor het kind betaald en zijn verwekkerschap nooit
ter discussie gesteld. Geen reden voor de moeder te gaan procederen.
Nadat de relatie tussen de man en de moeder was verbroken en de man
niet meer aan zijn wettelijke financiele verplichtingen voldeed,
startte de moeder een alimentatievordering. In deze procedure beweert
de man opeens niet de verwekker te zijn en wil de moeder als reactie
daarop dat de rechter de man opdraagt mee te werken aan een
bloedonderzoek zodat het verwekkerschap van de man kan worden bewezen.
Het hof wees dit verzoek af en droeg de moeder op met getuigen te
bewijzen dat zij – zo’n elf jaar geleden – met de man
geslachtsgemeenschap heeft gehad. Bij de Hoge Raad komt deze
wonderlijke bewijsopdracht helaas niet meer ter sprake.

Nog geen jaar later heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in de hierboven
opgenomen zaak RN 1995, 503 er absoluut geen moeite mee wel opdracht te
geven aan een moeder aan een bloedonderzoek mee te werken. Vergeleken
bij de vorige casus zijn de man-vrouw rollen dus omgedraaid maar ook de
relatie tussen man en vrouw is hier van volstrekt andere aard. Het gaat
in deze casus om een vrouw die op jonge leeftijd zwanger is geworden.
Zij staat in principe alleen voor de opvoeding van haar kind al krijgt
zij wel hulp en steun van haar familie. Een aanzienlijk oudere man
verzoekt om een verklaring voor recht dat hij de biologische vader is
van dit kind. Het doel van de man met deze actie is in dit geval niet
dat een eventuele vaderschapsactie tegen hem niet zou verjaren (het
kind is al vier jaar oud). Zijn doel is om na vaststelling van het
verwekkerschap vervolgens een omgangsregeling te verzoeken en erkenning
van het kind af te dwingen. Hoewel de vrouw niet volkomen uitsluit dat
de man de verwekker van het kind is, acht zij het niet van belang te
weten of dit werkelijk het geval is. Zij voert daarbij aan dat zij en
de man in ieder geval nooit de bedoeling hebben gehad samen een gezin
te stichten en dat zij beslist niets meer met de man te maken wil
hebben. De rechtbank gelast een deskundigenonderzoek naar het bloed van
de man, de vrouw en het kind. Van dit tussenvonnis gaat de moeder in
hoger beroep. Volgens de moeder heeft de man niet voldoende `dadelijk
en bindend’ belang bij een declaratoire uitspraak dat hij de verwekker
is. Zijn vordering is immers slechts bedoeld als opstapje voor een
omgangsregeling met en erkenning van het kind. Verwekkerschap alleen is
evenwel onvoldoende voor de ontvankelijkheid van een verzoek voor een
omgangsregeling en voor erkenning tegen de wil van de moeder. Nog
afgezien hiervan is de rechtbank volgens de moeder zonder enige
motivering voorbijgegaan aan het beroep op haar fundamentele grond- en
mensenrechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10
Gw), het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Gw) en
bescherming van haar gezinsleven (art. 8 EVRM).

Het beroep van de moeder op haar fundamentele rechten mag bij het hof
evenmin baten. Deze rechten mogen, aldus het hof, worden beperkt indien
daarin bij wet is voorzien. Het hof kijkt vervolgens naar art. 221 Rv
en zegt: de wet heeft hierin voorzien (art. 221 Rv bepaalt dat de
rechter een verhoor van deskundigen kan bevelen). Art. 221 Rv is dus
voor het hof voldoende basis om grond- en mensenrechten van de moeder
uit te hollen. Wat het hof echter over het hoofd ziet, is dat een
wetsbepaling alleen onvoldoende is om schending van art. 8 lid 1 EVRM
ten opzichte van de moeder te rechtvaardigen. Er moet sprake zijn van
een gegronde legitimering van die inbreuk, anders zou immers elke
inbreuk op een mensenrecht gerechtvaardigd zijn zodra de wet die
inbreuk ook maar enigszins regelt – in casu de procesrechtelijke
regeling van een deskundigenonderzoek. Wanneer men, zoals het hof hier
doet, van die gedachtengang uitgaat, bestaan er geen mensenrechten.
Mensenrechten zijn immers juist bedoeld om de burger te beschermen
tegen de overheid. Inbreuk op een mensenrecht mag op grond van artikel
8 lid 2 EVRM alleen maar wanneer dit: a. wettelijk is geregeld en b.
de wettelijke regeling dient ter bescherming van de rechten en
vrijheden van anderen. De enige legitimering die het hof geeft, is dat
het belang van de man bij de vaststelling van zijn biologisch
vaderschap voldoende groot is. Nadere explicitering wat dat belang zou
inhouden, ontbreekt echter ten enen male. In deze zaak is helaas geen
cassatie aangetekend. Welke kans zou de man in deze casus hebben
gemaakt als de moeder doorgegaan was naar de Hoge Raad? In het licht
van de huidige Nederlandse jurisprudentie (en het toekomstige art. 377f
BW, Stb. 1995, 240) heeft de man geen recht op omgang. Een verwekker,
die niet de juridische vader is, is alleen ontvankelijk in een verzoek
tot omgang met het kind wanneer hij nauwe persoonlijke betrekkingen met
dat kind heeft (gehad). Ook heeft hij op basis van de rechtspraak geen
recht op erkenning van zijn vaderschap tegen de wil van de moeder.
Kortom op basis van de interpretatie van artikel 8 EVRM in de
Nederlandse rechtspraak heeft de man geen rechten die bescherming
verdienen. In het geval er geen recht is, hoeft dat `niet-recht’ ook
niet te worden gewaarborgd. Van botsing van grond- en mensenrechten
(van de moeder en kind enerzijds en van de man anderzijds) is dus ook
geen sprake, zodat zich ook niet de vraag voordoet welke van de twee,
met elkaar botsende, rechten dient te prevaleren. De tweede stap van
art. 8 lid 2 EVRM slaat het Hof ‘s-Hertogenbosch echter gemakshalve
maar over. Zodoende is art 211 Rv de enige en uiterst magere basis van
de redenering van het hof dat het mensenrecht van de moeder doorbroken
mag worden.*

De Europese Commissie heeft zich recent in twee
ontvankelijkheidsbeslissingen ook uitgesproken over de vaststelling van
het vaderschap, het recht op bloedonderzoek en het recht op omgang van
een verwekker. In RN 1995, nr. 501 gaat het om een klacht van een
Britse man M.B. tegen het Verenigd Koninkrijk. Deze niet gehuwde man
krijgt in 1990 een liefdesrelatie met een reeds vijftien jaar gehuwde
vrouw. De vrouw heeft geen kinderen en vertelt haar minnaar dat zij een
behandeling heeft gehad om haar vruchtbaarheid te verbeteren. Begin
1991 vertelt de vrouw aan haar minnaar dat zij zwanger is. De man gaat
er vanuit dat de vrouw zal scheiden en dat zij samen voor het kind
zullen gaan zorgen. De realiteit is anders. De vrouw informeert haar
echtgenoot over haar korte escapade buiten het huwelijk en zij
besluiten samen het kind groot te brengen. Eind november 1991 wordt een
meisje geboren. Begin 1992 start de heer M.B. een procedure teneinde
een vorm van ouderlijk gezag (parental responsability) en omgang te
krijgen. In de procedure ontkent de moeder dat M.B. de verwekker van
het kind is. Hoewel in Engeland een verzoek `by any party’ om via een
bloedtest zekerheid te krijgen over het vaderschap is toegelaten, wordt
het verzoek van de man om vast te stellen of hij de vader van het kind
is tot in de hoogste nationale instantie afgewezen. De man klaagt nu
bij de Europese Commissie dat zijn gezinsleven, zijn prive-leven en het
gelijkheidsbeginsel zijn geschonden. Zijn klacht wordt evenwel niet
ontvankelijk verklaard. Volgens de Europese Commissie heeft de man geen
family life met het kind. Voor het aannemen van family life tussen een
verwekker en een kind is in de visie van Straatsburg het samenleven met
een kind een relevante factor. Als daarvan geen sprake is kan er nog
wel sprake zijn van potentieel family life maar daarvoor is de aard van
de relatie tussen de biologische ouders en een aantoonbare
belangstelling en betrokkenheid bij het kind van belang. De man heeft
echter niet met het kind samengeleefd en de relatie met de moeder is
niet van dien aard (geweest) dat er sprake is van een potentieel op te
bouwen family life. Relevante factoren daarbij zijn dat het kind niet
is gepland, de man tot nu toe geen enkel contact met het kind heeft
gehad en de moeder blijft beweren dat hij niet de verwekker is. Geen
schending van family life dus. De heer M.B. voert verder aan dat zijn
prive-leven is geschonden omdat het een aspect is van zijn persoonlijke
identiteit dat hij de vader van het kind is. De Commissie hecht echter
een groter gewicht aan het belang van het kind dat het evenwicht van
het gezin waarin het leeft, niet wordt verstoord dan aan het belang van
de man om een biologisch feit te verifiren. Een beroep op artikel 14
EVRM, het gelijkheidsbeginsel, treft evenmin doel. Volgens de Europese
Commissie is een biologische moeder heel wat anders dan een biologische
vader en alleen gelijke gevallen, dienen gelijk te worden behandeld.
Wanneer de man probeert een vergelijking te trekken tussen een man die
geen toestemming krijgt om via een bloedtest zijn vaderschap te laten
vaststellen en een moeder die wel toestemming krijgt via een bloedtest
het vaderschap te laten vaststellen, reageert de Europese Commissie
hierop als volgt: in het geval een moeder het vaderschap wil laten
vaststellen gaat het om het belang van het kind dat gebaat is bij een
geslaagde onderhoudsactie.

In de hierboven opgenomen uitspraak van de Europese Commissie, RN 1995
nr. 501 gaat het eveneens om een ongehuwde man die een verhouding heeft
met een gehuwde vrouw. Uit deze relatie wordt in 1983 een kind geboren.
Op grond van de Duitse wet is de echtgenoot van de vrouw de juridische
vader. In deze zaak volgt echter wel een echtscheiding en de echtgenoot
ontkent zijn vaderschap. De vrouw verbreekt na twee jaar de relatie
met de verwekker, waarop de man op grond van Section 1711 (2) BGB een
verzoek tot omgang met het kind indient. Wegens het gewelddadige
karakter van de man en het belang van het kind om niet constant
geconfronteerd te worden met een onoplosbaar conflict tussen de ouders,
wordt het verzoek van de man afgewezen. In 1992 besluit de moeder het
kind te erkennen en te adopteren. De Duitse wet kent namelijk twee
rechtsfiguren die het Nederlandse recht niet kent, zoals gezegd
erkenning en adoptie door de (ongehuwde) moeder. Het gevolg van de
erkenning is dat het kind een wettig kind wordt van de moeder. Het
gevolg van de (eenouder)adoptie is dat er geen enkele familierelatie
meer bestaat tussen het kind en de verwekker (Section 1755 (1) BGB).
Dit betekent dat de man nu ook geen recht op omgang meer heeft. De man
klaagt bij de Europese Commissie over het feit dat hem de omgang met
het kind is geweigerd en dat de adoptie is uitgesproken zonder zijn
toestemming. Ten aanzien van dit laatste punt is de man niet
ontvankelijk omdat hij de nationale middelen niet heeft uitgeput. Wat
de eerste klacht betreft merkt de Europese Commissie op dat het
twijfelachtig is of een ongehuwde vader in alle gevallen op grond van
artikel 8 lid 1 recht op omgang heeft, omdat artikel 8 lid 1
vooronderstelt dat er sprake is van family life. In het onderhavige
geval laat de Europese Commissie in het midden of er sprake is van
family life, omdat het recht op omgang in ieder geval ook op grond van
artikel 8 lid 2 kan worden ontzegd. Dat laatste heeft de Duitse rechter
gedaan en daarmee heeft de Duitse rechter niet in strijd met het EVRM
gehandeld. Ook de klacht van deze verwekker is niet ontvankelijk
verklaard.

Volgens de Europese Commissie kan een man die geen family life heeft
met een kind niet afdwingen dat er een bloedtest wordt gedaan bij de
moeder en een kind om vast te kunnen stellen of hij de verwekker is van
dat kind. Verder acht de Europese Commissie het twijfelachtig of
ongehuwde vaders op grond van art. 8 lid 1 EVRM in beginsel altijd
recht op omgang zouden hebben, omdat immers art. 8 lid 1 EVRM
vooronderstelt dat er sprake is van family life. In veel gevallen
bestaan er nu eenmaal geen normale familiebanden tussen het kind en de
ongehuwde vader en is er geen sprake van enig family life dat
bescherming zou verdienen. Het Hof ‘s-Hertogenbosch vaart volstrekt
zijn eigen koers. Een man die nauwelijks relevante feiten kan aanvoeren
voor zijn verwekkerschap, laat staan voor het bestaan van family life
met het kind, hoeft maar te kikken of het hof schuift het beroep van de
moeder op bescherming van haar fundamentele rechten terzijde en beveelt
de moeder (en haar minderjarig kind) mee te werken aan een
bloedonderzoek.

Nora Holtrust en Ineke de Hondt * Met dank aan mr. R.M.H.H. Tuinstra
voor de verstrekte achtergrondinformatie.

Rechters

Mrs Weitzel, Rozakis, Ermacora, Busuttil, Gozubuyuk, Liddy,Pellonpaa, Marxer, Conforti, Bratza, Bekes, Konstantinov