Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Met betrekking tot de functie die verzoekster uitoefent, eist de werkgever
dat deze voor minimaal 80% van de normale arbeidstijd vervuld wordt. Een
dergelijke eis treft in overwegende mate vrouwen nadelig, aangezien met
name vrouwen vanwege zorgtaken in deeltijd willen werken. De wederpartij
heeft onvoldoende aangetoond dat de eis die zij stelt, objectief
gerechtvaardigd is. Zij heeft althans onvoldoende naar mogelijke
oplossingen, zoals bijvoorbeeld een duobaan, gezocht. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 december 1993 verzocht mevrouw te Dordrecht
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag
of te Rotterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. De wederpartij heeft de kantonrechter te Rotterdam verzocht om de
arbeidsovereenkomst tussen haar en verzoekster te ontbinden. Volgens
verzoekster is de reden hiervoor gelegen in het feit dat zij moeder is
geworden en om die reden de arbeidstijd tot de helft wenst te verminderen.
Zij is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en conform het
verzoek van verzoekster de spoedprocedure toegepast. Partijen zijn
opgeroepen voor een zitting op 13 januari 1994. Voorafgaand aan de zitting
is de wederpartij in de gelegenheid gesteld om haar standpunt schriftelijk
uiteen te zetten, waarvan verzoekster een afschrift heeft ontvangen.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
(gemachtigde, medewerker rechtskundige dienst FNV)

van de kant van de wederpartij – dhr (directeur) – dhr mr
C.L. Berkel (advocaat)

van de kant van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(plaatsvervangend Kamervoorzitter) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw
drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een reisorganisatie dat als hoofdactiviteit heeft
het als intermediair verzorgen van (vakantie)reizen, meer speciaal gericht
op scheepsreizen. Zij is een zelfstandige dochteronderneming van een
beheermaatschappij.

Verzoekster is sinds 1 april 1972 bij de wederpartij werkzaam in de
functie van medewerkster general sales, op de afdeling Ferry-agenturen.
Deze afdeling verzorgt de boekingen bij ongeveer 1400 buitenlandse
rederijen, met als klantenbestand de reisbureaus in Nederland. Verzoekster
heeft het grootste gedeelte van haar dienstverband voltijds gewerkt, doch
de laatste jaren gedurende vier dagen per week. Naast verzoekster is nog
een ander personeelslid werkzaam op de afdeling. Deze werkneemster werkt
voltijds. Op de dag dat verzoekster normaliter niet werkt, worden haar
werkzaamheden waargenomen door deze collega. In principe handelt degene
bij wie de reservering gedaan wordt, de opdracht ook af.

3.2. Eind 1992 is verzoekster moeder geworden. Zij was van 4 december 1991
tot aan 15 oktober 1992 (gedeeltelijk) afwezig vanwege zwangerschaps-,
bevallings- en ouderschapsverlof. In verband met de verzorging van haar
kind, heeft verzoekster reeds tijdens de zwangerschap aan de wederpartij
verzocht om haar twee dagen per week te laten werken. De wederpartij ging
hier niet mee akkoord, omdat zij van mening was dat de functie van
verzoekster niet in minder dan vier dagen per week kon worden uitgeoefend.
Het voorstel van verzoekster om twee dagen per week in te vallen op andere
afdelingen, achtte de wederpartij -om bedrijfseconomische redenen- evenmin
aanvaardbaar.

3.3. Tijdens het ouderschapsverlof werkte verzoekster gedurende twee dagen
per week en is zij vervangen door een uitzendkracht en een stagiaire.
Verzoekster nam toen een gedeelte van het normale takenpakket voor haar
rekening, namelijk de ‘groepsreizen’.

3.4. In juli 1993 heeft verzoekster nogmaals aan de wederpartij verzocht
om na haar ouderschapsverlof haar werktijd terug te mogen brengen tot twee
dagen per week, wat opnieuw geweigerd werd. Wel is haar aangeboden om bij
beeindiging van het dienstverband als oproepkracht in het hoogseizoen te
komen werken. Hiermee ging verzoekster echter niet akkoord. Aangezien zij
zich niet meer dan twee dagen per week beschikbaar stelde om haar
werkzaamheden uit te oefenen, is zij na afloop van het ouderschapsverlof
niet meer werkzaam geweest in het bedrijf.

3.5. Verzoekster heeft vervolgens aan de kantonrechter op 27 september
1993 verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden en haar een vergoeding
naar billijkheid toe te kennen. Ter zitting heeft de rechter getracht de
zaak te schikken, met als voorstel dat verzoekster drie dagen per week zou
werken. De wederpartij volhardde in haar standpunt dat dit niet mogelijk
was, waarop de kantonrechter op 12 november 1993 de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst heeft uitgesproken, zonder toekenning van een
vergoeding. De kantonrechter overwoog daarbij dat de wederpartij haar
standpunt ten deze onder verwijzing naar de aard van de betreffende
werkzaamheden, die een regelmatig en tijdens de kantooruren aanwezig zijn
meebrengt, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De kantonrechter overwoog
verder dat gezinsomstandigheden van de werknemer en wijzigingen daarvan,
welke voortzetting van de dienstbetrekking in de weg staan, in beginsel
niet voor rekening en risico van de werkgeefster komen.

Verzoekster heeft daarop het verzoek tot ontbinding ingetrokken en zich
weer beschikbaar gesteld om twee dagen per week te werken. In vervolg
hierop heeft de wederpartij een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter
ingediend. Ter zitting heeft de kantonrechter besloten om, in verband met
de procedure bij de Commissie, de zaak te schorsen tot 31 januari 1994.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende. De wederpartij maakt direct
onderscheid naar geslacht, indien zij de arbeidsovereenkomst beeindigt
wegens het feit dat zij in deeltijd wil gaan werken. Dit verzoek heeft
namelijk alles te maken met haar zwangerschap en moederschap. Wegens de
verzorging van haar kind kan zij niet vier dagen per week blijven werken.
Reeds tijdens de zwangerschap werd duidelijk dat de wederpartij van haar
af wilde. Het risico van de gevolgen van zwangerschap ligt echter bij de
werkgever, aangezien het in dienst nemen van vrouwen nu eenmaal de kans
met zich meebrengt dat zij zwanger worden en daardoor een deel van de
werkweek niet meer beschikbaar zijn. Dat hier sprake is van een verboden
onderscheid, blijkt ook uit een oordeel van de Commissie, waarin de casus
gelijkenis vertoont met de onderhavige zaak (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 26 september 1993, oordeelnummer
575-93-33.). Ook in die zaak vond de werkgever het niet wenselijk dat een
werkneemster na terugkeer van het bevallingsverlof minder ging werken. De
Commissie oordeelde dat de weigering van de werkgever in strijd met de wet
was, nu de werkgever geen onderzoek had gedaan naar de mogelijkheden voor
deeltijdwerk.

In de onderhavige kwestie heeft de wederpartij evenmin onderzocht of het
mogelijk was om haar functie in twee dagen uit te oefenen. In de van
toepassing zijnde CAO voor het reiswezen is opgenomen dat verzoeken om in
deeltijd te mogen werken slechts gemotiveerd mogen worden afgewezen. Van
een dergelijke motivering is echter nimmer sprake geweest. Haar functie
kan wel in deeltijd worden vervuld, zonder dat er onoverkomelijke
problemen hoeven te ontstaan. Dit is voldoende bewezen tijdens het
ouderschapsverlof, aangezien zij toen ook twee dagen per week heeft
gewerkt en goed functioneerde. Het komt vaker voor dat collega’s er niet
zijn, waarbij het de gewoonte is om elkaars klanten op te vangen. De
dossiers over klanten worden zodanig op orde achtergelaten, dat dit ook
goed mogelijk is.

Tot slot is het onbegrijpelijk waarom de wederpartij haar verzoek niet
honoreert aangezien zij zelf heeft aangegeven dat de afdeling
Ferry-agenturen buiten het hoogseizoen eigenlijk overbezet is. Deze
overbezetting wordt gecompenseerd door het tijdelijk overplaatsen van de
betreffende medewerkers naar andere afdelingen. Zij heeft zich daartoe
bereid verklaard.

Gelet op het bovenstaande en op haar lange, naar tevredenheid verlopen
dienstverband van meer dan 21 jaar, zou de wederpartij aanleiding moeten
zien om haar aanspraak op een kortere werkweek in te willigen.

3.7. De wederpartij stelt het volgende. Het is absoluut onjuist dat zij
reeds ten tijde van de zwangerschap van verzoekster van haar af wilde. Dit
staat ook in schril contrast met de wijze waarop zij verzoekster tegemoet
is gekomen tijdens de ouderschapsverlofperiode. Verzoekster heeft
namelijk, op haar uitdrukkelijk verzoek, 16 uur in plaats van de
-wettelijk toegestane- 20 uur gewerkt. Haar opstelling kan naar haar
mening de toets van artikel 7A:1637ij lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) dan
ook doorstaan. Het oordeel van de Commissie, waar verzoekster naar
verwijst, is niet van toepassing in de onderhavige kwestie. In die
uitspraak werd het ontbindingsverzoek van de werkgever tijdens het
bevallingsverlof ingediend waarbij werd gesteld, dat het verzoek werd
ingegeven door: – het disfunctioneren van de werknemer; – het feit dat
werknemer in deeltijd wil werken (let wel, van 40 naar 32 uur) hetgeen
niet mogelijk zou zijn in verband met de aard van de werkzaamheden. Uit
het oordeel blijkt dat het disfunctioneren ten onrechte, en eerst tijdens
de zwangerschap van werknemer en na haar verzoek om in deeltijd te mogen
werken, is aangevoerd. Tevens oordeelde de Commissie dat het wel mogelijk
is de functie in 32 uur uit te oefenen. De sfeertekening in de onderhavige
casus is van een geheel andere orde. Ten eerste staat het functioneren van
verzoekster niet ter discussie. In de tweede plaats kan verzoekster haar
werkzaamheden voortzetten op basis van 32 uur.

De reden waarom zij het dienstverband met verzoekster wenst te beeindigen,
is gelegen in organisatorische oorzaken. De aard van de betreffende
werkzaamheden brengen met zich mee dat verzoekster regelmatig en tijdens
de meeste kantooruren aanwezig moet zijn, vanuit een oogpunt van
service-gerichtheid naar de klanten toe en vanwege het belang van
continuiteit in het contact met die klanten. De afdeling waar verzoekster
werkt, behartigt immers de belangen van 1400 buitenlandse rederijen.
Tijdens het ouderschapsverlof van verzoekster zijn er ook klachten gekomen
over de service.

Verzoekster stelt dat haar verzoek om twee dagen te mogen werken,
ongemotiveerd is afgewezen. Er is echter volgens de wederpartij door haar
wel degelijk naar mogelijkheden gezocht om aan verzoeksters wens te kunnen
voldoen. Verzoekster wil echter dat iedere deeltijdgrens wordt
overgenomen, waarmee zij niet kan instemmen. Indien aan verzoeksters wens
voldaan zou worden, zouden de volgende problemen ontstaan. De alsdan
opengevallen uren zouden opgevuld moeten worden, terwijl er binnen de
organisatie niemand te vinden is die die plaats kan bezetten, aangezien
bijna iedereen voltijds werkt. Dit betekent dat er iemand van buiten
aangetrokken moet worden. In dat geval zou de overdracht tussen
verzoekster en de nieuw aangetrokkene een probleem geven. Weliswaar is er
tussen twee andere werkneemsters ook een duobaan gecreeerd, doch dit was
onder de strikte voorwaarden dat zij jegens elkaar een informatieplicht
hadden en dat zij beiden verantwoordelijk waren voor de samenwerking. Deze
werkneemsters waren bovendien beiden reeds werkzaam in het bedrijf.
Primair geeft zij er de voorkeur aan dat de baan van verzoekster, vanwege
het specialisme, door een persoon uitgeoefend wordt. Als er twee personen
gespecialiseerd zouden zijn in het desbetreffende werkterrein, zou het
mogelijk zijn dat twee mensen die functie uitoefenen.

Overigens is de CAO waar verzoekster op duidt, niet op de
arbeidsovereenkomst van verzoekster van toepassing, aangezien deze CAO
destijds nog niet was afgesloten. Er wordt wel door CAO-partners
onderhandeld over deeltijdbanen, aan welke uitkomst zij zich refereert.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat niet van haar gevergd kan
worden dat personeel van buiten aangetrokken wordt. Daarbij speelt mee dat
in een tijd van economische recessie, het van belang is dat de vaste
werknemers volledig inzetbaar zijn. Verder is te vrezen dat, indien zij
aan het verzoek voldoet, nog meer werkneemsters met zo’n verzoek zullen
komen.

Tot slot is haar niet te verwijten dat verzoekster door haar moederschap
niet meer in staat is om de overeengekomen vier dagen te werken.
Verzoekster kan immers niet verwachten dat haar werkgever zich schikt naar
de wijze waarop zij ervoor kiest haar leven in te richten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. De wederpartij stelt zich op het standpunt dat de functie die
verzoekster uitoefent, minimaal gedurende 32 uur per week verricht moet
worden. Zij wil het dienstverband met verzoekster beeindigen, omdat deze
slechts twee dagen per week wil werken. De vraag die voorligt, is of de
wederpartij onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen indien zij het dienstverband met
verzoekster beeindigt.

In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang. Artikel
7A:1637ij BW bepaalt onder andere dat de werkgever geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen bij de beeindiging van de
arbeidsovereenkomst (lid 1). Lid 5 van dit artikel geeft aan dat onder
onderscheid moet worden verstaan direct en indirect onderscheid.
Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is
blijkens deze bepaling een vorm van direct onderscheid. Van dit verbod mag
slechts worden afgeweken, indien een wettelijke uitzonderingsgrond
(bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap, lid
3) van toepassing is.

Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een maatregel
in overwegende mate personen van een geslacht treft, terwijl daarvoor geen
of niet voldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber
von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.).

4.2. De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen direct onderscheid
naar geslacht maakt. Daarvan zou immers slechts sprake zijn, indien
aannemelijk is dat de reden voor de beeindiging van het dienstverband
gelegen is in de zwangerschap danwel het moederschap van verzoekster. Dit
was het geval in het oordeel van de Commissie waarnaar verzoekster
verwijst. In de onderhavige zaak echter staat naar het oordeel van de
Commissie vast, dat de reden voor de beeindiging van de arbeidsverhouding
is gelegen in het feit dat verzoekster niet aan de uren-eis van de
wederpartij kan of wil voldoen. Deze eis van de wederpartij heeft op
zichzelf niets met geslacht van doen. De uitwerking van een dergelijke
eis, kan in de praktijk echter wel zodanig zijn dat daardoor in
overwegende mate personen van een geslacht nadelig getroffen worden.

De Commissie is van oordeel dat dit in de onderhavige zaak het geval is.
Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het in deze
maatschappij vooral vrouwen zijn die in kleinere deeltijdbanen (willen)
werken aangezien zij het betaald werk veelal combineren met zorgtaken. De
eis dat een bepaalde functie gedurende 32 uur per week uitgeoefend wordt,
heeft dus tot effect dat die met name vrouwen benadeelt. Dit leidt tot de
conclusie dat de wederpartij, door een dergelijke eis te stellen aan
verzoekster, vermoedelijk indirect onderscheid maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dit vermoeden kan
weerlegd worden indien de wederpartij kan aantonen dat voor deze eis
objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond wordt verstaan – dat het onderscheid gemaakt wordt
om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (Zie de arresten van het EG-Hof
onder noot 2.).

4.3. Alvorens op de vraag naar de objectieve rechtvaardiging in te gaan,
overweegt de Commissie dat zij zich realiseert dat deeltijdwerk niet in
alle branches gebruikelijk is. Ook begrijpt zij dat het ontwikkelen van
een eventueel verdergaand deeltijdbeleid de nodige tijd zal vergen
alvorens dit door alle betrokkenen geaccepteerd wordt. De Commissie is er
van overtuigd dat de wederpartij tracht om ook met de maatschappelijke
omstandigheden van verzoekster rekening te houden. Voor de wet echter,
geldt dat een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht alleen
objectief gerechtvaardigd is, wanneer de argumenten daarvoor aan de eisen
genoemd onder 4.2. voldoen. De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d.
31 december 1993, oordeelnummer 513-94-58; Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 31 december 1993, oordeelnummer
614-93-57;Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, d.d. 24 juni 1991, oordeelnummer 331-91-40.) dat een
deeltijdbeleid, dat ten doel heeft om de goede uitoefening van een functie
en de continuiteit van de werkzaamheden in een organisatie te waarborgen,
als objectief gerechtvaardigd aangemerkt kan worden. De vraag is echter
of dit doel alleen bereikt kan worden indien een persoon de bewuste
functie gedurende 32 uur per week uitoefent. Met andere woorden: is deze
eis geschikt en noodzakelijk om dit doel te bereiken en is dit doel niet
op een andere wijze te bereiken, waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt.

4.4. De Commissie begrijpt uit de argumenten die de wederpartij heeft
aangevoerd, dat deze eraan twijfelt of de bewuste functie door twee
personen uitgeoefend zou kunnen worden, met name vanwege de
informatie-overdracht. En ook al zou dat probleem overwonnen zijn, dan nog
is zij van mening dat niet van haar gevergd kan worden dat zij iemand van
buiten de organisatie aantrekt.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Om te voorkomen dat de norm
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt uitgehold, dient niet
al te gemakkelijk te worden aangenomen dat bepaalde oplossingen die de
gelijke behandeling ondersteunen niet mogelijk zijn. In de onderhavige
zaak betekent dit dat de wederpartij, naar het oordeel van de Commissie,
onvoldoende heeft aangetoond dat zij andere mogelijke oplossingen, zoals
bijvoorbeeld een duobaan, genoegzaam heeft onderzocht. Zij heeft niet aan
de hand van feiten aannemelijk gemaakt dat er onoverkomelijke problemen
zouden ontstaan indien twee (goed ingewerkte) personen de bewuste functie
zouden uitoefenen. Zij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er inderdaad
binnen het bedrijf niemand te vinden is die de resterende uren zou willen
en kunnen opvullen. Hierbij aansluitend heeft de wederpartij niet
aangegeven welke onoverkomelijke problemen er zouden ontstaan indien
iemand van buiten de organisatie aangetrokken (en ingewerkt) zou moeten
worden.

Hieruit volgt niet dat er, vanuit het oogpunt van gelijke behandeling,
nimmer een minimumgrens gesteld zou kunnen worden ten aanzien van het
werken in deeltijd. Zo heeft de Commissie bijvoorbeeld in haar oordeel
513-93-58 uitgesproken dat in de desbetreffende organisatie bepaalde
deeltijdgrenzen wel acceptabel zijn. De werkgever in die zaak had ook
uitvoerig beargumenteerd waarom die deeltijdgrenzen noodzakelijk waren.
Evenmin moet uit het bovenstaande geconcludeerd worden dat de functie
derhalve ook in twee dagen of in een duobaan uitgeoefend kan worden. Dit
is immers niet echt onderzocht. De conclusie is alleen dat de wederpartij
thans onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd waarom deze grens getrokken
is en waarom de functie niet eventueel bijvoorbeeld in een duobaan
uitgeoefend kan worden. Een duobaan zou immers een mogelijke oplossing
zijn indien de wederpartij van mening blijft dat er in ieder geval op vier
dagen een medewerkster general sales aanwezig moet zijn op kantoor.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen indirect onderscheid naar geslacht maakt
door van verzoekster te eisen dat zij de functie van medewerkster general
sales voor minimaal 32 uren per week vervult.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Burger International Travel
Group BV te Rotterdam in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk
Wetboek indirect onderscheid naar geslacht maakt jegens mevrouw te
Dordrecht door te eisen dat zij de functie van medewerkster general sales
voor minimaal 32 uren per week vervult.

Aldus vastgesteld op 26 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 13 januari 1994.

Rechters

mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drs A.J. Huber, mw drs J.A.M.Stolwijk, mw mr M.M. Hubner