Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is fysiotherapeute en was tot 1991 werkzaam bij een
praktijkhouder. In 1991 werd zij zelfstandig. In verband met bezuinigingen
in de gezondheidszorg, mochten fysiotherapeuten met ingang van 1991
slechts een beperkt aantal zittingen declareren bij de ziekenfondsen. Om
dit maximum aantal zittingen te bepalen werd 1990 als meetjaar gekozen.
In dat jaar was verzoekster zwanger, waardoor het aantal
patientenbehandelingen beduidend minder was dan normaal. De Commissie is
van oordeel dat er voor verzoekster nadelige gevolgen verbonden waren aan
haar afwezigheid wegens zwangerschap en bevalling. Deze nadelige gevolgen
zijn ten eerste onstaan doordat de wederpartij geen rekening heeft
gehouden met de uren of verrichtingen die tijdens de afwezigheid van
verzoeksters ten gevolge van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn
waargenomen binnen de “parapluconstructie”. Ten tweede zijn de nadelige
gevolgen ontstaan doordat de wederpartij geen bijzondere regeling
getroffen heeft voor de afwezigheid van verzoekster ten gevolge van haar
zwangerschap en bevalling bij het aanwijzen van 1990 als meetjaar. Strijd
met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 juni 1992 verzocht mevrouw te Oldenzaal (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of te Hengelo (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt
in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

1.2. In de tijd dat verzoekster werkzaam was bij een praktijkhouder,
declareerde zij ongeveer 2000 zittingen per jaar bij de wederpartij, een
zorgverzekeraar. In 1991, toen zij haar eigen fysiotherapiepraktijk
startte, werden haar door de wederpartij slechts 496 zittingen per jaar
toegewezen. Dit aantal was gebaseerd op het aantal behandelingen dat in
1990 verricht was. Verzoekster was in dat jaar zwanger, waardoor het
aantal patientenbehandelingen beduidend minder was dan normaal. Zij is van
mening dat de wederpartij onderscheid naar geslacht maakt in strijd met
de WGB, door hiermee geen rekening te houden.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft op 2 februari 1993 tevens de heer
, de praktijkhouder, als wederpartij aangewezen (zie
oordeelnummer 520B-94-34). Partijen hebben verscheidene malen de
gelegenheid gehad hun standpunten naar voren te brengen.

2.2. De Commissie heeft beide zaken gevoegd behandeld tijdens een zitting
op 25 januari 1994. Partijen zijn opgeroepen om hun standpunten mondeling
nader toe te lichten.

Bij de zitting waren aanwezig: van de kant van verzoekster – mw
(verzoekster) – dhr ing. (gemachtigde) – dhr
(getuige)

van de kant van de wederpartij – mw mr (juridisch
medewerkster, gemachtigde)

van de kant van de praktijkhouder – dhr (praktijkhouder)
– mw (getuige)

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – dhr
ing. J. van Hemert (lid Kamer) – mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw
mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Naar aanleiding van hetgeen tijdens die zitting naar voren is
gekomen, heeft de Commissie partijen in de gelegenheid gesteld om na te
gaan of zij tot een schikking konden komen.

2.4. Aangezien partijen geen schikking hebben kunnen treffen, heeft de
Commissie op 15 maart 1994 wederom een zitting in de zaak gehouden,
waarvoor partijen uitgenodigd waren. Van de zijde van de wederpartij en
de praktijkhouder is niemand verschenen.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de zijde van verzoekster – mw (verzoekster)
– dhr ing. (gemachtigde)

van de zijde van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – mw
mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw mr M. de Rooij (lid Kamer) – dhr ing.
J. van Hemert (lid Kamer) – dhr mr W.A. van Veen (plaatsvervangend lid
Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder paragraaf 2.4.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De organisatie van de wederpartij is door een fusie van een
ziekenfonds en een ziektekostenverzekeraar tot stand gekomen. Verzoekster
was van februari 1987 tot eind 1991 werkzaam als fysiotherapeute bij een
zelfstandig gevestigd fysiotherapeut (praktijkhouder).

Tussen deze praktijkhouder en de wederpartij bestond een overeenkomst
(model-overeenkomst 1979) op grond waarvan de fysiotherapeut onder eigen
verantwoordelijkheid en voor eigen rekening fysiotherapeutische hulp
verleent aan ziekenfondsverzekerden. De kosten van deze hulp komen ten
laste van de wederpartij op grond van de Ziekenfondswet. De
praktijkmedewerkers werkten op zogenaamde ‘notabasis’, onder aftrek van
een vergoeding voor het gebruik van de praktijkruimte, de inventaris, gas
en licht. Praktijkmedewerkers, zoals verzoekster, hadden geen enkele
binding met het ziekenfonds. De praktijkhouder was verantwoordelijk jegens
het ziekenfonds en declareerde de prestaties van verzoekster op eigen
naam.

3.2. Eind jaren 70 werd geconstateerd dat de kosten te hoog opliepen voor
de ziekenfondsen en is op landelijk niveau getracht de bestaande
modelovereenkomst te vervangen door een nieuwe, waarbij gestreefd werd
naar: – een nieuwe tariefstructuur (van honorering van verrichting tot
honorering van zittingen) – het laten verdwijnen van het verschijnsel
‘praktijkmedewerker op notabasis’ in die zin dat de ziekenfondsen een
rechtstreekse relatie met de praktijkmedewerker wensten.

Dit streven leidde er toe dat met ingang van 1 april 1991 een nieuwe
modelovereenkomst van kracht is geworden. Door de representatieve
organisaties in de fysiotherapie zijn toen afspraken gemaakt over de
beperking van het aantal te declareren patientenverrichtingen (zogenaamde
‘volume- afspraken’). Het aantal declaraties dat ingediend kan worden,
wordt in deze modelovereenkomst beperkt tot het aantal patientencontacten
in 1990.

Voor deze nieuwe modelovereenkomst was het zo, dat indien een
praktijkhouder en een praktijkmedewerker hun relatie wilden beeindigen,
de uren bij de praktijkhouder bleven, die dan een nieuwe
praktijkmedewerker kon aanstellen. Indien naar het oordeel van een daartoe
ingestelde geschillencommissie de relatie ten onrechte werd verbroken of
de relatie, wegens omstandigheden gelegen bij de praktijkhouder, niet
langer kon voortduren, kon de praktijkmedewerker deze uren ‘meenemen’.
Voor deze uren kreeg de praktijkmedewerker dan een eigen
ziekenfondsmedewerkerscontract.

3.3. Inmiddels hadden ook de bedrijfsverenigingen hun beleid gewijzigd.
Voorheen hadden deze de praktijkmedewerkers ‘op notabasis’ als niet
onderworpen aan premieheffing gezien, doch thans zagen zij de verhouding
tussen praktijkmedewerker en praktijkhouder als een premieplichtige
arbeidsverhouding. Dit leidde tot het heffen van sociale premies bij de
praktijkhouders, die op hun beurt de premies afwentelden op de
praktijkmedewerkers danwel overgingen op een loondienstconstructie of een
maatschapsconstructie.

De praktijkhouder bij wie verzoekster werkzaam was, heeft sinds 27 januari
1970 een fysiotherapiepraktijk. In een laat stadium van de procedure bij
de Commissie, heeft verzoekster een schriftelijke arbeidsovereenkomst
tussen haar en de praktijkhouder overgelegd. Dit contract is slechts met
het oog om een hypotheek te krijgen ten behoeve van verzoekster opgesteld.

De praktijkhouder is nimmer tot een loondienst- of maatschapsconstructie
overgegaan met de praktijkmedewerkers.

3.4. In 1991 heeft de wederpartij de nieuwe modelovereenkomst aangeboden
aan de bij haar aangesloten fysiotherapeuten. Op 1 april 1991 heeft de
praktijkhouder deze getekend. Na 1 april 1991 zijn de praktijkmedewerkers
in rap tempo zelfstandig geworden en hebben een eigen contract met het
ziekenfonds gesloten voor het geregistreerde aantal zittingen. Zo ook
verzoekster. Toen haar bekend werd dat deze nieuwe modelovereenkomst voor
de fysiotherapie van kracht zou worden, heeft zij de praktijkhouder laten
weten dat zij gebruik wilde maken van de mogelijkheid om zich zelfstandig
te vestigen. Zij is formeel tot 1 april 1991 in de praktijk werkzaam
gebleven. Na 1 april is zij op notabasis blijven werken tot
zelfstandigheid volgde.

Op grond van de nieuwe overeenkomst kregen de praktijkhouder en zijn tien
praktijkmedewerkers door de wederpartij het aantal zittingen toegewezen
dat zij in 1990 hadden. Verzoekster kreeg slechts 496 zittingen
toegewezen, omdat zij in het meetjaar 1990 gedeeltelijk afwezig was
vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof. Tevens was zij in dat jaar
ziek ten gevolge van de zwangerschap. In de jaren ’87, ’88 en ’89 werden
vanwege haar werkzaamheden ongeveer 2000 zittingen per jaar gedeclareerd
bij een werkweek van gemiddeld 20 uur.

Afwijking van het eenmaal vastgestelde zittingenmaximum is in beginsel
mogelijk. Op zich is er geen regel die verhindert dat een ziekenfonds meer
of minder zittingen uitgeeft dan in het jaar 1990 het geval was. Wel kan
een ziekenfonds daardoor in budgettaire problemen raken of te maken
krijgen met een volumekorting, indien en voor zover mocht blijken dat de
van overheidswege opgelegde bezuinigingen niet of niet voldoende zijn
gerealiseerd (bepaald in artikel 3 van de modelovereenkomst 1991). Om
ziekenfondsen een richtlijn te geven ten aanzien van een aantal te
verwachten problemen met betrekking tot het volumebeleid, is een
gezamenlijke circulaire van de representatieve organisaties in de
fysiotherapie uitgegaan. Daarin staat onder andere en voor zover hier van
belang vermeld: Basis van de afspraken in de modelovereenkomst over het
volume 1991 is dat het aantal patientencontacten in 1991 maximaal gelijk
is aan het aantal patientencontacten in 1990. Van de algemene regel kan
onder andere worden afgeweken als het aantal patientencontacten hoger is
dan op grond van de volume-afspraak 1990 zou mogen worden verwacht.

De Commissie van Overleg heeft het beleid uitgewerkt in september 1992 met
betrekking tot verzoeken van fysiotherapeuten om meer volume te krijgen
dan op grond van het peiljaar 1990 was vastgesteld. Bepaalde persoons- en
omgevingsgebonden factoren konden leiden tot een verhoging of een
verlaging van het volume. De hieraan verbonden kosten zouden uit de
zogenaamde knelpuntenpot vergoed worden. Zwangerschap en ziekte behoorden,
vanwege de mogelijkheid om voor waarneming te zorgen, niet tot de genoemde
factoren.

3.5. Verzoekster heeft de Commissie van Overleg in een brief d.d. 27
december 1991 om een herziening van de beslissing van de wederpartij
gevraagd. Zij stelt hierin dat zij van de praktijkhouder een overeenkomst
ter ondertekening voorgelegd kreeg betreffende het toegekende volume van
496 zittingen. Die heeft zij ondertekend, echter met de kanttekening dat
zij niet akkoord ging met dit toegekende volume, omdat zij in 1990 wegens
zwangerschaps- en ziekteverlof niet in staat is geweest om het normale
aantal behandelingen uit te voeren. De Commissie van Overleg heeft hierop
nog niet beslist.

3.6. De wederpartij heeft verzoekster bij brief van 7 april 1992
meegedeeld dat het voorbehoud dat verzoekster bij ondertekening van de
overeenkomst heeft gemaakt, jegens haar geen rechtswaarde heeft op grond
van het volgende. Het aantal zittingen binnen de praktijk van de
praktijkhouder wordt samen met hem door de wederpartij vastgesteld op
basis van het ziekenfondscontract tussen het ziekenfonds en de
praktijkhouder. Indien een praktijkmedewerker het niet eens is met het
aantal geregistreerde zittingen op zijn naam, dan kan hij alleen ageren
jegens zijn praktijkhouder. Vervolgens kan een praktijkhouder het aantal
zittingen, geregistreerd voor een praktijkmedewerker, vervreemden en
overdragen. Daarop volgend kan het ziekenfonds met de voormalige
praktijkmedewerker een medewerkersovereenkomst sluiten voor het aantal
geregistreerde zittingen. Indien verzoekster een waarnemer had tijdens
haar zwangerschaps- en bevallingsverlof, zou zij hetzelfde aantal
zittingen als in andere jaren moeten ontvangen. Op grond van artikel 7 van
de oude modelovereenkomst 1979 en artikel 10 van de modelovereenkomst 1991
dient de fysiotherapeut bij afwezigheid of ziekte zorg te dragen voor een
behoorlijke waarneming door een fysiotherapeut. De uren die zijn
waargenomen in 1990 worden beschouwd als uren van degeen voor wie is
waargenomen.

3.7. In de praktijk waar verzoekster werkzaam was, werd bij waarneming de
zogenoemde “parapluconstructie” gehanteerd. Zorgverzekeraars hebben deze
constructie ingesteld omdat daarmee gemakkelijk te werken was. Een
parapluconstructie wil zeggen dat de praktijkhouder het totaal aantal
gedeclareerde uren aan de wederpartij moet melden. Het enige waar de
praktijkhouder verder voor moet zorgen, is dat het totaal aantal uren het
toegekende volume niet overschrijdt. Bij een dergelijke parapluconstructie
is het voor de wederpartij niet mogelijk te achterhalen welke waarnemingen
voor verzoekster zijn verricht, omdat deze niet apart vermeld zijn.

Uit een overzicht dat de wederpartij heeft overgelegd, blijkt dan ook niet
dat voor verzoekster, gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof in
de periode 19 december 1989 tot en met 4 september 1990, is waargenomen.

3.8. Verzoekster heeft op 4 mei 1992 het contract met de wederpartij
ondertekend. Op 1 juni 1992 heeft zij een nieuwe overeenkomst ondertekend,
omdat zij inmiddels 314 zittingen van een andere fysiotherapeut had
gekocht. Dit contract liep op 1 januari 1994 af.

De standpunten van partijen

3.9. Verzoekster stelt, in geval wordt aangenomen dat de relatie tussen
haar en de praktijkhouder als een arbeidsovereenkomst is aan te merken,
dat de wederpartij en de praktijkhouder eenzijdig inbreuk hebben gepleegd
op haar toen nog geldende arbeidsovereenkomst door het aantal zittingen
waarop krachtens die overeenkomst aanspraak gemaakt kon worden, drastisch
te verlagen. Voor het geval de relatie tussen haar en de praktijkhouder
niet als een arbeidsovereenkomst is aan te merken, is er geen rekening
gehouden met het feit dat volgens de WGB een vrouw door zwangerschap geen
nadelige gevolgen mag ondervinden in de arbeidssituatie.
Arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap kan alleen vrouwen treffen.

Als gevolg hiervan zal het inkomen, na aftrek van de financiele
verplichtingen, nagenoeg nihil zijn. Daarnaast wordt zij in ernstige mate
belemmerd zich in haar beroep te ontplooien.

Verzoekster merkt op, dat de overgelegde arbeidsovereenkomst is opgemaakt
om haar de mogelijkheid te geven een hypotheek te verkrijgen. In de door
de wederpartij en de praktijkhouder aangegane overeenkomst, staat zij
geregistreerd voor 20 uren per week. Dat wil zeggen dat dit aantal
geregistreerde uren ook uitgangspunt had moeten zijn voor de vaststelling
van het volume. Het is voorts onjuist dat er geen waarneming voor haar
geregeld was in de tijd dat zij zwangerschaps- en bevallingsverlof had.
De praktijkhouder heeft, voor de bij de wederpartij op haar naam
geregistreerde uren, een waarnemer de behandelingen laten uitvoeren die
zij zelf niet kon uitvoeren vanwege haar zwangerschap. Het feit dat er
geen waarneming was aangemeld, betekent nog niet dat er geen waarneming
heeft plaatsgevonden. Er waren algemene waarnemers in de praktijk
werkzaam, zals mevrouw Krijnsen-Zegger en later de heer Van der Velde.

Daarbij was het gebruikelijk dat men voor elkaars patienten klaar stond
zonder dat dit als waarneming bij de wederpartij werd aangemeld. De
praktijkhouder ondernam pas aktie om een waarnemer aan te trekken als hij
voorzag dat de patientenomzet niet gehaald zou worden. Door derhalve het
totale aantal patientencontacten te vergelijken met het totaal waarvoor
de wederpartij contractueel toestemming heeft verleend, kan worden
nagegaan of ook voor haar in feite waarneming heeft plaatsgevonden.

Gesteld wordt dat in feite alles draait om de vraag of er wel of niet een
waarneming voor verzoekster was aangemeld. Als praktijkmedewerker had
verzoekster echter niet de positie om een waarneming te regelen. Zij heeft
in goed vertrouwen aangenomen dat de praktijkhouder hiervoor zou
zorgdragen. Het was ook niet bekend dat de modelovereenkomst 1979 een
bepaling bevatte, inhoudende dat zij de gecontracteerde uren zou verliezen
indien er bij zwangerschap niet een formele waarneming geregeld was. Toen
zij in 1989 zwanger was, was ook niet bekend dat er een nieuwe
modelovereenkomst zou komen. De berichten daarover circuleerden eerst in
de loop van 1990.

3.10. De wederpartij stelt het volgende. In de eerste plaats is er geen
sprake van een gezagsverhouding tussen haar en verzoekster. Die is er wel
tussen verzoekster en de praktijkhouder, aangezien verzoekster op
‘notabasis’ werkzaam was bij de praktijkhouder. Mogelijk is er zelfs een
arbeidsovereenkomst tussen hen. In ieder geval is in die relatie artikel
7A:1637ij BW van toepassing, ofwel rechtstreeks, danwel ingevolge artikel
1b WGB. Gezien het vorenstaande trekt zij in twijfel of de Commissie
bevoegd is om een oordeel uit te spreken naar aanleiding van het verzoek.
De Commissie kan zich alleen bevoegd verklaren met toepassing van artikel
2 WGB inzake de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en
ontplooiing binnen het vrije beroep. Van onderscheid als hier bedoeld is
geen sprake.

Immers het sluiten van de medewerkersovereenkomst met verzoekster op 6
april 1992 is gebaseerd op 496 zittingen, ook al waren die geregistreerd
in het contract met de praktijkhouder op 1 april 1992. Bij deze bepaling
werd uitgegaan van het aantal gerealiseerde patientencontacten over het
jaar 1990. Op dit punt is door de landelijke partijen bij de
totstandkoming van de modelovereenkomst geen verbijzondering gegeven,
zodat bij de vaststelling van het volume niet gekeken wordt of men ziek
of zwanger was, een cursus, volgde tijdelijk ander werk had of anderszins
afwezig was. De reden hiervoor is gelegen in de mogelijkheid die de
fysiotherapeut of praktijkhouder op basis van artikel 7 lid 1 oude
overeenkomst was gegeven om zich of zijn praktijkmedewerker te laten
waarnemen. Indien de waarneming duidelijk aan het ziekenfonds is gemeld,
worden deze waarnemingen meegeteld in de volumebepaling van de zittingen
over 1990. In de periode 19 december 1989 tot en met 4 september 1990,
toen verzoekster afwezig was wegens ziekte en zwangerschapsverlof, heeft
volgens de overzichten geen waarneming voor verzoekster plaatsgevonden.
Perioden van afwezigheid om welke reden dan ook, treffen mannen en vrouwen
gelijkelijk. In de gevolgde gedragslijn bij de volumebepaling is geen
onderscheid als bedoeld in artikel 2 WGB te ontdekken.

Overigens zou nimmer een medewerkerscontract met verzoekster gesloten
zijn, indien bekend was -voorzover dit al juist is- dat er een
arbeidsovereenkomst tussen verzoekster en de praktijkhouder bestond.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de WGB door haar een
zittingenmaximum toe te kennen dat is gebaseerd op het aantal
verrichtingen in 1990, het jaar waarin zij afwezig was vanwege ziekte,
zwangerschaps- en bevallingsverlof.

4.2. Alvorens hierop in te gaan, zal eerst worden nagegaan of het verzoek
van verzoekster ontvankelijk is, nu de wederpartij stelt dat zij geen
partij is in deze zaak omdat de relatie tussen haar en verzoekster niet
gekenmerkt kan worden als een gezagsverhouding zoals omschreven in artikel
7A:1637ij BW of in artikel 1b WGB.

De Commissie is van oordeel dat van een gezagsverhouding tussen partijen
inderdaad niet kan worden gesproken. Tussen verzoekster en de wederpartij
bestaat echter wel een relatie zoals bedoeld in artikel 2 WGB.

Artikel 2 WGB bepaalt dat het niet is toegelaten onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang
tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het
vrije beroep. In de tekst van artikel 2 WGB is niet bepaald tot wie het
verbod om onderscheid naar geslacht te maken zich richt. De Commissie
heeft reeds eerder uitgesproken (Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, d.d. 23 september 1992, oordeelnummer
335A-91-71.) dat het verbod zich richt tot een ieder die (mede)
verantwoordelijk is voor de totstandkoming, handhaving en uitvoering van
een regeling, voorzover ieders bevoegdheid reikt.

Het gaat hier om een regeling met betrekking tot het zelfstandig worden
van praktijkmedewerkers die de wederpartij tezamen met verschillende
(representatieve) verenigingen van fysiotherapeuten tot stand heeft
gebracht. Het staat vast dat deze regeling gevolgen heeft voor de
mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het beroep van
fysiotherapeut. Daarbij komt dat de wederpartij een monopoliepositie heeft
wat betreft de ziekenfondsverzekerden. Zij kan immers bepalen hoeveel
patientenverrichtingen er bij haar gedeclareerd mogen worden door
fysiotherapeuten.

Gelet op de zeggenschap van de wederpartij over de inhoud en de uitvoering
van de hier omstreden regeling, kan de wederpartij, naar het oordeel van
de Commissie, op grond van artikel 2 WGB als wederpartij aangesproken
worden. 4.3. Thans komt de Commissie toe aan de -in feite- tussen partijen
in geding zijnde vraag. De stelling van de wederpartij komt er op neer dat
het hanteren van een peiljaar geheel sekseneutraal is, temeer daar
afwezigheid, op welke grond dan ook, niet tot een geringere volumebepaling
leidt, daar men dan voor waarneming moet zorgen en de werkzaamheden van
de waarnemer meetellen voor de volumebepaling.

De Commissie kan deze zienswijze niet onderschrijven. Met afwezigheid
wegens zwangerschap, bevalling en moederschap hebben immers alleen vrouwen
te maken en deze omstandigheden kunnen derhalve niet zonder meer
gelijkgesteld worden met afwezigheid wegens ziekte. Door nadelige gevolgen
verbonden aan afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof en
moederschap, worden alleen vrouwen getroffen. Daarbij doet niet ter zake
of men in geval van ziekte ook nadelig getroffen wordt. Dit geldt immers
zowel voor vrouwen als voor mannen. Indien er nadelige consequenties
verbonden zijn aan afwezigheid wegens zwangerschap en bevalling, maakt de
wederpartij direct onderscheid op grond van geslacht (artikel 1 WGB),
waarvoor geen andere rechtvaardigingsgronden mogelijk zijn dan die in de
wet zelf, in artikel 5 WGB, zijn opgenomen.

4.4. Ten aanzien van de stelling van de wederpartij dat er aan de
omstreden regeling geen nadelige gevolgen zijn verbonden ingeval van
afwezigheid wegens zwangerschap en bevalling, mits verzoekster conform de
waarnemingsregeling had gehandeld, overweegt de Commissie als volgt.

Bij de beoordeling van deze stelling speelt een rol dat verrichtingen door
een waarnemer gedaan in 1990, worden meegeteld voor het bepalen van het
toe te kennen zittingenmaximum. Deze bepaling uit de modelovereenkomst
(art. 7 lid 1 oude overeenkomst) is gericht tot de fysiotherapeut met wie
de wederpartij een overeenkomst heeft gesloten. Het geldt dus wel voor de
praktijkhouder, maar niet voor verzoekster, aangezien zij geen
contractspartij was. De door de wederpartij toegestane parapluconstructie
hield in, dat een praktijkhouder alleen het totale aantal declaraties
hoefde te melden. Van belang was slechts, dat het voor die praktijk
vastgestelde volume niet werd overschreden. Een gevolg daarvan was, dat
de praktijkhouder niet geregistreerd heeft voor wie werd waargenomen,
aangezien dat niet nodig was. Pas nadat het jaar 1990 als meetjaar werd
aangewezen 2voor het zittingenmaximum, werd de vraag wie voor wie en voor
hoeveel uren (of verrichtingen) had waargenomen van belang. De wederpartij
is mede verantwoordelijk voor de daarna ontstane situatie, aangezien zij
de regeling tot stand heeft gebracht en zich had moeten realiseren dat
door de toegestane parapluconstructie de waarnemingen bij zwangerschap
niet te achterhalen zouden zijn. Door geen rekening te houden met de uren
of verrichtingen die tijdens de afwezigheid van verzoekster ten gevolge
van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn waargenomen binnen de
parapluconstructie en door geen bijzondere regeling te treffen voor
afwezigheid ten gevolge van zwangerschap, bevalling en moederschap bij het
aanwijzen van 1990 als meetjaar, zijn er nadelige gevolgen verbonden
ingeval van afwezigheid ten gevolge van zwangerschap en bevalling.

Dit leidt tot de conclusie dat de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
naar geslacht in strijd met artikel 2 WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Hengelo jegens mevrouw
te Oldenzaal onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel
2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 18 mei 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 15 maart 1994.

Rechters

mw mr Y. Telenga, mw mr C.E. van Vleuten, mw mr M. de Rooij, dhring. J. van Hemert, dhr mr W.A. van Veen, mw mr M.M. Hubner