Instantie
Commissie gelijke behandeling
Samenvatting
Belangenorganisatie dient verzoek om een oordeel in over de cao die in het
bedrijf van de wederpartij wordt toegepast.Werknemers in onvolledige
dienst krijgen een andere overwerktoeslag dan werknemers in volledige
dienst. Ook geldt voor hen de ‘bijzondere uren-regeling’ niet. De
Commissie oordeelt dat de bewuste CAO-bepalingen indirect onderscheid naar
geslacht in het nadeel van vrouwen opleveren. De wederpartij voert aan dat
de urengrens is ingesteld omdat de arbeidsbelasting hoger wordt, naarmate
men meer uren werkt. De Commissie accepteert deze redenering niet als
objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. In een
overweging ten overvloede tekent de Commissie echter aan dat dit niet
betekent dat elke deeltijder onder alle omstandigheden op dezelfde wijze
als een voltijder moet worden beloond of gecompenseerd. Strijd met de Wet.
Samenhang met oordelen 619a-94-66, 619b-94-67 en 619c-94-68.
Volledige tekst
1. HET VERZOEK
1.1. Op 3 september 1993 verzocht de te Den Haag, die per 12 oktober 1993
is opgevolgd door de (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te
Zaandam (hierna: de wederpartij), onderscheid maakt naar geslacht in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
1.2. Verzoekster is van mening dat de wederpartij in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling indirect onderscheid jegens vrouwen maakt
door de toepassing van bepalingen in de CAO voor winkelpersoneel van
Grootbedrijven in Levensmiddelen, die bepaalde categorieen benadelen dan
wel uitsluiten. Het betreft deeltijdwerkers, hulpkrachten, oproepkrachten
en werknemers die uitsluitend belast zijn met schoonmaak- en
bewakingswerkzaamheden.
2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK
Verzoekster is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegd- heid, met
een doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e WGB. Hiermee
voldoet verzoekster aan de eisen die de wet aan een groepsactie stelt.
3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten
weer te geven.
De onderhavige zaak is gevoegd behandeld met drie andere zaken (oordelen
619a-94-66, 619b-94-67 en 619c-94-68) die verzoekster tezamen met het
onderhavige verzoek aan de Commissie ter beoordeling heeft voorgelegd.
3.2. Partijen zijn opgeroepen om te verschijnen op een zitting van de
Commissie op 5 juli 1994.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster – mw
van de kant van de wederpartij – dhr (hoofd arbeidszaken van
de wederpartij in oordeel 619c-94-68, tevens gemachtigde van de
weder-partij) – dhr (gemachtigde in oordeel 619c-94-68,
tevens gemachtigde van de wederpartij)
van de kant van de wederpartij in oordeel 618-94-65 – dhr
(adjunct-directeur personeel en organi- satie) – mw
van de kant van de Commissie – mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (plv.
Kamervoorzitter) – mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw prof. mr
J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).
3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.
4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
4.1. De wederpartij is een dochtervennootschap van een holding
(wederpartij in oordeel 619C-94-68) en heeft verscheidene supermarkten in
Nederland. In haar bedrijf is een CAO van toepassing (looptijd 1 april
1992 tot 1 april 1994). In artikel 1 lid 1 van de CAO 91/92 is bepaald dat
de overeenkomst geldt voor alle werknemers in dienst van een werkgever,
met uitzondering van een aantal categorieen. Een van deze categorieen
betreft personen, uitsluitend belast met schoonmaak- en
bewakingswerkzaamheden. Daarnaast blijkt uit de CAO dat niet alle
bepalingen daarin gelden voor werknemers in onvolledige dienst,
hulpkrachten, oproepkrachten en vakantiewerkers.
In de CAO worden deze categorieen werknemers als volgt gedefinieerd: – Een
werknemer in volledige dienst is een werknemer die in de regel gedurende
4/5 of meer van de normale arbeidstijd werkzaam is (artikel 2 onder d);
– Een werknemer in onvolledige dienst is een werknemer die in de regel
meer dan 12 uur maar minder dan 4/5 van de normale arbeidsduur werkzaam
is (artikel 2 onder e); – Een hulpkracht is een ieder die in de regel niet
meer dan 12 uur per week in de winkel werkzaam is (artikel 2 onder f); –
Een vakantiewerker is iedere scholier of student die tijdens een
aaneengesloten vakantiesluiting van onderwijs-instellingen als werknemer
gedurende ten hoogste acht weken arbeid verricht (artikel 2 onder g); –
Een oproepkracht is een ieder die wegens tijdelijke drukte of andere
redenen op oproep in de winkel werkzaam is (artikel 2 onder h).
De normale arbeidstijd bedraagt volgens artikel 6 lid 2: a. gemiddeld ten
hoogste 40 uur per week, berekend per periode van vier aaneensluitende
weken; b. ten hoogste 9 uur per dag.
Onder de normale arbeidstijd vallen niet de uren waarmee in enige week een
arbeidstijd van 48 uur is overschreden.
4.2. Werknemers in volledige en in onvolledige dienst hebben volgens de
CAO niet dezelfde rechten, wat onder meer blijkt uit de volgende
bepalingen:
* Artikel 6 lid 5 (koopavond oudere werknemers) Werknemers in volledige
dienst van 60 jaar en ouder kunnen – tenzij zij zijn ingedeeld in bepaalde
functiegroepen- niet tot het werken op koopavonden worden verplicht;
* Artikel 8 lid 1a (compensatie voor bijzondere uren) Voor elk op zaterdag
tussen 14.00 uur en 17.00 gewerkt uur wordt een toeslag gegeven van – een
half uur extra vrije tijd voor de werknemer in volledige dienst; – een
kwart uur extra vrije tijd of een toeslag van 25% in geld voor de
werknemer in onvolledige dienst;
* Artikel 8 lid 2 Voor werkzaamheden die verricht worden op zaterdag na
17.00 uur (indien de werkgever gebruik maakt van de verruimde
Winkelsluitingswet dan wel van wettelijk toegestane experimenten met
openingstijden) wordt een toeslag gegeven van – 75% voor de werknemer in
volledige dienst; – 37,5% voor de werknemer in onvolledige dienst;
* Artikel 8 lid 3 Voor elk na 18.00 uur op een wekelijkse koopavond
gewerkt uur wordt een toeslag gegeven van – een half uur extra vrije tijd
of een toeslag van 50% in geld voor de werknemer in volledige dienst; –
een kwart uur extra tijd of een toeslag van 25% in geld voor de werknemer
in onvolledige dienst;
* Artikel 8 lid 4 De in lid 3 vermelde toeslagen worden ook gegeven indien
op een doordeweekse avond na 18.00 uur wordt gewerkt als gevolg van de
verruimde Winkelsluitingswet of van wettelijk toegestane experimenten met
openingstijden.
* Artikel 10 lid 1 (overwerk) Van overwerk is alleen sprake, indien de
werknemer, na overleg tussen de werkgever en werknemer, opdracht heeft
gekregen buiten de voor hem geldende normale arbeidsduur arbeid te
verrichten. Overwerk zal zo min mogelijk worden opgedragen. Werknemers van
55 jaar en ouder kunnen niet tot het verrichten van overwerk worden
verplicht.
* Artikel 10 lid 4 Voor elk uur overwerk wordt het normale uurloon betaald
vermeerderd met een toeslag van a. 25% voor de eerste twee overuren per
dag b. 50% voor de daarop volgende overuren per dag c. 50% voor de uren:
– volgend op het einde van de normale dagelijks arbeidstijd op zaterdag
na 17.00 uur; – na afloop van de wekelijkse koopavond;
* Artikel 10 lid 8 In afwijking van het in het eerste lid bepaalde komt
een werknemer in onvolledige dienst en een hulpkracht voor een
overwerktoeslag in aanmerking indien hij in een week meer dan 40 uur werkt
en indien aan de overige voorwaarden in dit artikel wordt voldaan.
4.3. De arbeidsvoorwaarden van de wederpartij, welke zijn neergelegd in
het Handboek Personeelszaken, wijken op een aantal onderdelen af van de
geldende CAO, in het voordeel van oproep-, hulpkrachten en werknemers in
onvolledige dienst. Werknemers in onvolledige dienst van 60 jaar en ouder
zijn bovendien, hoewel dit nog niet in het Handboek Personeelszaken is
neergelegd, niet verplicht om op koopavonden te werken.
4.4. De wederpartij heeft de volgende gegevens overgelegd over het bij
haar werkzame winkelpersoneel (peildatum januari 1993):
mannen vrouwen
los personeel
175 228
< 12 uur 10.190 10.996
> 12 en < 32 uur 1.225 7.021
> 32 uur 5.102 4.005
totaal 16.692 22.250
Uit de bovenstaande cijfers blijkt het volgende: – Van de 22.250 vrouwen
werken er 228 (=1,02%) als oproepkracht (los personeel); van de 16.692
mannen werken er 175 als oproepkracht (1,04%); – Van de 22.250 vrouwen
werken er 10.996 (49,42%) minder dan 12 uur per week; van de 16.692 mannen
werken er 10.190 (61,04%) minder dan 12 uur per week; – Van de 22.250
vrouwen werken er 7.021 (31,55%) in onvolledige dienst; van de 16.692
mannen werken er 1.225 (7,33%) in onvolledige dienst; – Van de 22.250
vrouwen werken er 4.005 (18%) in volledige dienst; van de 16.692 mannen
werken er 5.102 (30,56%) in volledige dienst.
De standpunten van partijen
4.5. Verzoekster stelt het volgende. In de CAO staan bepalingen die
deeltijdwerkers, hulpkrachten, oproepkrachten en personen uitsluitend
belast met schoonmaak- en bewakingswerkzaamheden benadelen ten opzichte
van werknemers die voltijds werken. Deze benadeling levert een
niet-toegestaan indirect onderscheid op, indien hierdoor in overwegende
mate personen van een geslacht uitgesloten worden.
De cijfers betreffende het winkelpersoneel laten zien dat zulks het geval
is. Ten aanzien van alle gunstige voorwaarden die uitsluitend voor
voltijdwerkers gelden, waar met andere woorden niet-voltijdwerkers zijn
uitgesloten, bestaat er een vermoeden van indirecte discriminatie. Dit
geldt niet voor de categorie hulpkrachten, doch verzoekster zou ook met
betrekking tot deze categorie graag een uitspraak van de Commissie
ontvangen.
4.6. Hoewel de wederpartij met betrekking tot het overwerk op koopavonden
naar voren gebracht heeft dat werknemers van 60 jaar en ouder in
onvolledige dienst in de praktijk evenmin als werknemers van 60 jaar en
ouder in volledige dienst verplicht zijn om over te werken, zou
verzoekster hierover toch graag een uitspraak van de Commissie ontvangen.
4.7. De argumentatie van de wederpartij (zie hieronder) met betrekking tot
de compensatie op bijzondere uren aan werknemers in volledige dienst kan
verzoekster niet volgen. Het werken op koopavond en op zaterdagmiddag zou
voor deeltijdwerkers in mindere mate belastend zijn dan voor
voltijdwerkers. Werk gedurende de avond of het weekend is onprettig omdat
het het sociale leven bemoeilijkt. Dat dit voor deeltijdwerkers in mindere
mate bezwaarlijk zou zijn, valt volgens haar moeilijk in te zien.
4.8. Met betrekking tot de rechtvaardiging van de wederpartij voor de
overwerkbepalingen -dat deeltijdwerkers in feite per overwerkuur meer
ontvangen dan voltijdwerkers, omdat de deeltijdwerkers over hun overuren
“een complete doorwerking in alle andere componenten van hun
arbeidsvoorwaardenpakket” ontvangen- is verzoekster evenmin overtuigd
aangezien een en ander niet is af te leiden uit bepalingen in de CAO of
het Handboek Personeelszaken. Bovendien is zij van mening dat
onvergelijkbare componenten met elkaar vergeleken worden. De doorwerking
in het loon van een deeltijdwerker behelst immers gedeeltelijk slechts de
kans dat deze in de toekomst een (hogere) WAO- of Ziektewet- uitkering kan
claimen, terwijl een overwerktoeslag hier en nu ontvangen wordt. Overigens
is verzoekster er niet van overtuigd dat bij de dagloonberekening in de
WAO en de ZW uitgegaan wordt van het feitelijke loon, aangezien daarin
staat vermeld dat het contractuele loon bepalend is voor de hoogte van de
uitkering. Beide pakketten mogen bovendien niet met elkaar vergeleken
worden op grond van een arrest van het EG-Hof van Justitie in de
Barber-zaak (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 17 mei 1990,
zaak C-262/88, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group,
Nemesis 1990, nr. 116), waarin het Hof heeft uitgesproken dat de
toepassing van het beginsel van gelijke beloning moet worden verzekerd ten
aanzien van elk onderdeel van de beloning en niet slechts door de aan de
werknemers toegekende voordelen in hun totaliteit te bezien.
4.9. De wederpartij stelt het volgende. Uit de cijfers blijkt dat vrouwen
alleen relatief zijn oververtegenwoordigd in de categorie deeltijdwerkers
met een dienstverband tussen 12 en 32 uur. Ten opzichte van de categorieen
hulp- en oproepkrachten kan er derhalve niet gesproken worden van
indirecte discriminatie van vrouwen in de zin van de WGB. Overigens is er
geen schoonmaak- en bewakingspersoneel, zodat ten aanzien van deze
categorie in ieder geval geen indirect onderscheid naar geslacht wordt
gemaakt. Voorts is het zo dat haar arbeidsvoorwaarden op een aantal
onderdelen van de CAO afwijken. Zo kent zij voor hulpkrachten wel een
aanvulling van het ziekengeld tot 100% en een vakantietoeslag van 8%.
Met betrekking tot de vermeende discriminatie van werknemers met een
onvolledig dienstverband, is het volgende van belang. 4.10. Evenals de
werknemers van 60 jaar en ouder in volledige dienst kunnen werknemers van
60 jaar en ouder met onvolledige dienst niet worden verplicht tot het
werken op koopavonden. Dit wordt binnenkort neergelegd in het Handboek
Personeels- zaken.
4.11. Voorts is het inderdaad zo dat werknemers in onvolledige dienst op
koopavond en zaterdagmiddag een andere toeslag krijgen dan werknemers in
volledige dienst. Aan dit verschil ligt ten grondslag de gedachte dat het
werken op deze uren voor deeltijdwerkers in mindere mate een belasting
vormt dan voor voltijdwerkers. Een eventuele discussie omtrent de
juistheid van deze overweging, dient niet op dit niveau maar op
bedrijfstakniveau plaats te vinden.
4.12. Dat deeltijdwerkers minder rechten zouden ontlenen aan overwerk dan
voltijdwerkers is een misverstand. Deze opvatting wordt gebaseerd op het
feit dat deeltijdwerkers geen overwerktoeslag ontvangen zolang zij de
normale dagelijkse of wekelijkse voltijdarbeid niet overschrijden.
Vergeten wordt echter dat deeltijdwerkers voor elk uur dat extra wordt
gewerkt, een betaling ontvangen van 100% van hun uurloon en een complete
doorwerking in alle andere componenten van hun arbeidsvoorwaardenpakket,
wat niet voor voltijdwerkers geldt. Daarbij moet gedacht worden aan
vakantietoeslag, vakantiedagen, pensioengrondslag, winst-deling,
ziekengeld, WAO-uitkering en suppletie, ziekengeld etcetera, wat neerkomt
op een doorwerking van 51,9%. Dit is niet vastgelegd in de CAO en mogelijk
ook niet in het Handboek Personeelszaken. In de praktijk geschiedt het
echter op deze manier. De beloning van elk extra gewerkt uur is voor een
deeltijdwerker daardoor hoger dan die voor een voltijdwerker. Het is niet
zo, zoals verzoekster stelt, dat iedere component van de doorwerking
slechts een kans geeft op een hogere uitkering; een pensioenuitkering,
bijvoorbeeld, wordt in ieder geval uitgekeerd aan de werknemer zelf of aan
de partner.
Voorts is het zo dat als een werknemer eenmaal qua aantal uren een grens
overschreden heeft, de lichamelijke belasting groter wordt. Daarnaast is
het zo dat, hoewel er formeel voldaan moet worden aan een verzoek om meer
uren te werken, daarover in de praktijk overleg wordt gevoerd en overuren
derhalve op vrijwillige basis verricht worden. Overwerk wordt met name aan
deeltijdwerkers gevraagd omdat getracht wordt hun baan “voller” te maken.
Overigens worden uren van deeltijdwerkers die uitstijgen boven de
individueel bepaalde werktijden formeel geen overwerk genoemd. Zouden
deeltijdwerkers een toeslag wensen voor deze ‘meeruren’, zoals de
vakbonden in eerste instantie ook gevraagd hebben, dan zouden zij slechts
een toeslag van 25% ontvangen. Het pakket dat deeltijdwerkers thans
ontvangen, is in feite beter dan een overwerktoeslag.
5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
5.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid maakt
naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek
(BW) door de toepassing van CAO-bepalingen waarbij bepaalde categorieen
werknemers benadeeld worden ten opzichte van werknemers in volledige
dienst.
5.2. In artikel 7A:1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in -onder andere- de
arbeidsvoorwaarden. Het vijfde lid van artikel 7A:1637ij BW geeft aan wat
in dit verband onder indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond
van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.
5.3. Vastgesteld moet worden of door de toepassing van de CAO- bepalingen
in overwegende mate personen van een geslacht getroffen worden en of
daardoor een vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht
ontstaat. De Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien
daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeel waarvoor de CAO bedoeld
is. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk
aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld geven (Een
voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van
de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat
deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen
kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten
nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen
en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de
vrouwen nadelig getroffen worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9
van de 1000 mannen worden nadelig getroffen).
Tijdens het onderzoek is gebleken dat er geen schoonmaak- en
bewakingspersoneel werkzaam is bij de wederpartij. Verzoekster heeft de
Commissie dan ook niet meer verzocht hierover haar oordeel uit te spreken,
zodat deze categorie buiten beschouwing kan blijven. Uit paragraaf 4.4.
blijkt dat 31,55 % van het vrouwelijk winkelpersoneel in onvolledige
dienst werkt tegenover 7,33% van het mannelijk winkelpersoneel. Het effect
is dat 4,3 keer zoveel vrouwen als mannen (31,55:7,33) nadelig getroffen
worden door CAO-bepalingen waarin deze groep deeltijdwerkers wordt
uitgesloten.
Van het vrouwelijk winkelpersoneel werkt 49,42% minder dan 12 uur per
week, van de mannen 61,04%. Het effect is dat 1,23 keer zoveel mannen als
vrouwen (61,04:49,42) nadelig getroffen worden door CAO-bepalingen waarin
hulpkrachten uitgesloten worden.
Van het vrouwelijk winkelpersoneel werkt 1,02% als oproepkracht, van de
mannen 1,04%. Het effect is dat 1,01 keer zoveel mannen als vrouwen (1,04:
1,02) nadelig getroffen worden door CAO-bepalingen waarin oproepkrachten
uitgesloten worden.
De Commissie is op grond van bovenstaande gegevens van oordeel dat er
alleen ten opzichte van de categorie werknemers in onvolledige dienst een
vermoeden rijst dat de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht
maakt door de toepassing van CAO-bepalingen waarbij deze deeltijdwerkers
uitgesloten dan wel benadeeld worden. Ten aanzien van de categorieen
hulpkrachten en oproepkrachten is het effect niet zodanig dat gezegd kan
worden dat in overwegende mate personen van een geslacht nadelig getroffen
zijn.
5.4. De CAO-bepalingen die werknemers in onvolledige dienst uitsluiten dan
wel benadelen ten opzichte van werknemers in volledige dienst zijn: a.
koopavond oudere werknemers (artikel 6 lid 5) b. compensatie voor
bijzondere uren (artikel 8) c. overwerk (artikel 10).
De wederpartij heeft met betrekking tot de koopavond voor oudere
werknemers naar voren gebracht dat, hoewel een en ander nog niet in het
Handboek Personeelszaken is vastgelegd, in de praktijk ook werknemers van
60 jaar en ouder met onvolledige dienst niet worden verplicht tot het
werken op koopavonden. De wederpartij past derhalve in feite de bewuste
CAO-bepaling niet toe voorzover daarin een beperking is aangebracht ten
aanzien van werknemers in onvolledige dienst. Aangezien laatstgenoemde
werknemers hierdoor niet nadelig getroffen worden, oordeelt de Commissie
dat de wederpartij op dit punt geen indirect onderscheid naar geslacht
maakt in strijd met de Wet.
De twee overgebleven bepalingen hebben echter wel degelijk een nadelig
effect voor werknemers in onvolledige dienst die bij de wederpartij
werkzaam zijn. Indien de wederpartij objectieve rechtvaardigingsgronden
heeft voor het gemaakte onderscheid in die bepalingen, wordt daardoor het
vermoeden van indirect onderscheid weerlegd. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer
1-90-10; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus
versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW
Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88): – dat
het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te
dienen en – daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk
zijn om dit doel te bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op
andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt
gemaakt.
5.5. Met betrekking tot de compensatieregeling voor bijzondere uren brengt
de wederpartij naar voren dat hieraan de gedachte ten grondslag ligt dat
het werken op deze uren voor deeltijdwerkers in mindere mate een belasting
vormt dan voor voltijdwerkers. Zij stelt echter voorop dat deze discussie
zich op bedrijfstakniveau dient af te spelen.
Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt. Aangezien verzoekster een
klacht heeft ingediend over een bepaling in een CAO zoals die wordt
toegepast in de eigen onderneming, kan alleen in deze onderneming een
onderzoek naar indirect onderscheid worden gedaan en niet in de gehele
bedrijfstak. De arbeidsvoorwaarden, waaronder de in het geding zijnde
compensatie voor bijzondere uren, zijn een onderdeel van de
arbeidsovereenkomst die tussen werkgever en werknemer wordt afgesloten.
De werkgever heeft dan ook, gelet op de tekst van artikel 7A:1637ij BW,
een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.
Overigens is de bewuste CAO-bepaling reeds in een andere procedure voor
de Commissie onderwerp van geschil geweest op bedrijfstakniveau (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 12 januari 1994,
463a-94-02). In die kwestie had de wederpartij als objectieve
rechtvaardiging aangevoerd dat als achtergrond voor de compensatieregeling
eveneens wordt gezien, de extra inspanning die het werken op deze uren met
zich brengt. Anders dan bij de deeltijdwerker, zou zich de vrije tijd van
de voltijdwerker in de avonden en het weekend concentreren. Moet op deze
tijdstippen worden gewerkt, dan heeft hij minder dan de deeltijdwerker de
mogelijkheid compensatie te zoeken in de ontlasting van de normale
werkweek. De Commissie overwoog hieromtrent dat het uitgangspunt dat de
belasting voor voltijdwerkers in dergelijke situaties groter is dan voor
deeltijdwerkers, in zijn algemeenheid niet juist is. De veronderstelde
extra belasting is namelijk afhankelijk van een aantal factoren, zoals
bijvoorbeeld gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van
degene die op deze uren werkzaam is. Deeltijdwerkers kunnen naast hun werk
bijvoorbeeld nog een andere baan hebben, hun werk met een studie
combineren, vrijwilligerswerk verrichten, of zorgtaken hebben te
verrichten. In dergelijke gevallen zal het werken op de bijzondere uren
eveneens een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor compensatie
evenzeer gerechtvaardigd is. Hierbij is van belang dat de compensatie voor
het werken op deze uren een reele compensatie moet zijn, dat wil zeggen
dat deze in verhouding staat tot de extra belasting die het werk met zich
meebrengt.
In de onderhavige zaak zijn geen argumenten naar voren gebracht die
aanleiding zouden geven tot een ander dan bovenstaand oordeel, waarmee
vaststaat dat de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt door
de toepassing van artikel 8 van de CAO in strijd met de Wet.
5.6. Met betrekking tot de overwerkbepaling stelt de wederpartij dat
deeltijdwerkers voor elk uur dat extra wordt gewerkt, een betaling
ontvangen van 100% van hun uurloon en een complete doorwerking in alle
andere componenten van hun arbeidsvoorwaardenpakket. De beloning van een
deeltijdwerker zou daardoor hoger zijn dan die van een voltijdwerker.
Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt. De Commissie is er van
overtuigd dat de wederpartij op een uiterst zorgvuldige wijze met de
rechtspositie van deeltijdwerkers wenst om te gaan. Vanuit een dergelijk
oogpunt zou men zeer wel kunnen verdedigen dat deeltijdwerkers
arbeidsvoorwaardelijk bezien beter af zijn met de wijze waarop zij door
de wederpartij worden behandeld dan wanneer zij op hun uurloon alleen een
overwerktoeslag zouden ontvangen. Voor de Commissie geldt echter alleen
de vraag of er in strijd met de Wet indirect onderscheid gemaakt wordt
tussen mannen en vrouwen door deeltijdwerkers anders dan voltijdwerkers
geen overwerktoeslag toe te kennen. Aan de overwerkregeling ligt de
gedachte ten grondslag dat na het bereiken van een bepaald aantal werkzame
uren, de werkbelasting groter wordt. De overuren die deeltijdwerkers maken
worden niet gedefinieerd als overwerk en worden ook niet als zodanig
beloond. Daarmee wordt een onderscheid aangebracht waarover de Commissie
reeds verschillende malen heeft uitgesproken (Zie onder andere Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordelen *
1-90-10, 5 maart 1990 * 353-91-34, 12 juni 1991 * 525-93-52, 22 december
1993) dat die extra belasting in zijn algemeenheid niet is vast te
stellen, afhankelijk als zij immers is van gestel, persoonlijkheid en
persoonlijke omstandigheden van degene die het overwerk verricht.
Deeltijdwerkers die bij de wederpartij een functie verrichten kunnen
daarnaast nog een andere baan hebben, hun baan met een studie combineren,
vrijwilligerswerk verrichten, of zorgtaken hebben te verrichten. In
dergelijke gevallen zal het moeten verrichten van overwerk eveneens een
extra belasting met zich meebrengen, waarvoor compensatie evenzeer lijkt
gerechtvaardigd. De compensatiegedachte is daarmee van een te zwakke basis
voorzien om als objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde
overwerktoeslagregeling te kunnen dienen. Hieraan doet derhalve niet af
dat werknemers in onvolledige dienst wel op andere wijze beloond worden
(Vergelijk ook het Barber-arrest (zie noot 1) van het Hof van Justie van
de Europese Gemeenschappen. In dit arrest spreekt het EG-Hof uit dat de
beoordeling, of er sprake is van gelijke beloning van mannen en vrouwen,
alleen kan geschieden door ieder onderdeel van het beloningspakket op zich
aan het beginsel van gelijke beloning te toetsen en niet door totale
pakketten met elkaar te vergelijken (r.o. 34.)).
Ten overvloede wijst de Commissie er op dat zij over de hoogte van een
overwerktoeslag in oordeel 562-93-37 (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 14 oktober 1993) heeft uitgesproken dat
niet uitgesloten is dat de toeslag voor overwerk kan varieren al naar
gelang de omvang van het deeltijddienstverband, mits een duidelijk beeld
bestaat van de extra belasting voor bijvoorbeeld deeltijders met grote en
kleine dienstverbanden. De Commissie kon zich in genoemd oordeel
voorstellen dat de extra belasting voor kleinere deeltijdwerkers minder
groot zou kunnen zijn dan voor voltijdwerkers of grote deeltijdwerkers.
Een lagere compensatie zou in dit soort gevallen gerechtvaardigd kunnen
zijn, zij het dat ook dan sprake moet zijn van een reele vergoeding. Als
ondergrens is genoemd de helft van de toeslag voor een voltijdwerker. Wel
dient dan van tevoren onderzocht te zijn welke groep als kleine
deeltijdwerkers kan worden aangemerkt, en of de belasting van deze
categorie personeel inderdaad als minder groot is aan te merken ten
opzichte van andere werknemers.
6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Zaandam indirect
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek door artikel 8 van de CAO voor winkelpersoneel van Grootbedrijven
in Levensmiddelen toe te passen voorzover daardoor werknemers in
onvolledige dienst nadelig getroffen worden.
De Commissie spreekt voorts als haar oordeel uit dat te Zaandam indirect
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek door de toepassing van artikel 10 van bovengenoemde CAO waardoor
werknemers in onvolledige dienst geen overwerktoeslag toegekend krijgen.
De Commissie spreekt verder als haar oordeel uit dat te Zaandam geen
indirect onderscheid naar geslacht maakt in strijd met artikel 7A:1637ij
Burgerlijk Wetboek door voor hulp- en oproepkrachten andere
arbeidsvoorwaarden te laten gelden dan voor werknemers in volledige
dienst.
De Commissie spreekt tot slot als haar oordeel uit dat niet is komen vast
te staan dat werknemers in onvolledige dienst van 60 jaar en ouder anders
behandeld worden dan werknemers in volledige dienst van 60 jaar en ouder
wat betreft de verplichting tot overwerk op koopavonden (artikel 6 lid 5
van de CAO). Derhalve maakt te Zaandam op dit punt geen
indirect onderscheid naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij
Burgerlijk Wetboek.
Rechters
mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (plv. Kamervoorzitter), mw mr C.B.Mol-Bronkhorst (lid Kamer), mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer), mwmr M.M. Hubner (adjunct-secretaris)