Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is in 1992 als secretarieel medewerkster in dienst getreden
bij de wederpartij. Partijen twisten over de vraag of tussen hen een
overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds
goedvinden tot stand is gekomen. Verzoekster ontkent dit en stelt dat
de wederpartij haar wil ontslaan omdat zij een beroep wilde doenop de
wettelijke regeling ouderschapsverlof. Zij stelt dat de wederpartij
hiermee handelt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
Volgens de Commissie hebben de problemen rond (de invulling van) het
ouderschapsverlof een belangrijke rol gespeeld bij de feitelijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Commissie stelt vast dat de
wederpartij geen direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.
Daarvan is immers slechts sprake wanneer mannen of vrouwen rechtstreeks
op grond van hun geslacht worden benadeeld. Bijvoorbeeld ingeval een
vrouw wordt ontslagen wegens zwangerschap danwel moederschap.De
Commissie komt tot de conclusie dat in casu, door het feit dat het
beroep van verzoekster op ouderschapsverlof een rol speelt bij de
beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermoedelijk indirect
onderscheid wordt gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.De Commissie stelt vast dat uit
hetgeen in de stukken en ter zitting naar voren is gekomen de vereiste
noodzakelijkheid van de gestelde eisen niet is gebleken. Dit betekent
dat het bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte
onderscheid niet is aangetoond.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1 Op 27 september 1994 verzocht mevrouw te
Roosendaal (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de
te (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168) en/of de Algemene Wet gelijke behandeling (AWGB;
Stb. 1994, 230).

Verzoekster is in 1992 als secretarieel medewerkster in dienst getreden
bij de wederpartij. Partijen twisten over de vraag of tussen hen een
overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds
goedvinden tot stand is gekomen. Verzoekster ontkent dit en stelt dat
de wederpartij haar wil ontslaan omdat zij een beroep wilde doen op de
wettelijke regeling ouderschapsverlof. Zij stelt dat de wederpartij
hiermee handelt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1 De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Bij brief van 10 oktober 1994 heeft verzoekster de Commissie
verzocht de spoedprocedure toe te passen. Dit verzoek is toegewezen.

2.2 Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 1
november 1994. De wederpartij heeft voorafgaand aan de zitting haar
standpunt schriftelijk uiteengezet.

Bij de zitting waren aanwezig:

– mw (verzoekster)

van de kant van de wederpartij – dhr
(bedrijfsleider) – dhr (voormalig hoofd personeelszaken) –
dhr mr I.J.M. Woltring (advocaat)

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – dhr
ing. J. van Hemert (lid Kamer) – mw mr M. de Rooij (lid Kamer) – mw drs
J.A.M. Stolwijk (lid Kamer) – mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw
mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster werkt sinds 1 mei 1992 bij de wederpartij in de
functie van secretarieel medewerkster. Zij werkt voltijds.

Begin 1993 raakte verzoekster zwanger, de vermoedelijke bevallingsdatum
lag in november van dat jaar. Verzoekster wilde aansluitend aan het
zwangerschaps- en bevallingsverlof gebruik maken van het wettelijk
recht op -onbetaald- ouderschapsverlof (artikel 7A:1638oo Burgerlijk
Wetboek). Dit houdt in dat een werknemer gedurende een periode van een
half jaar de arbeidstijd terug kan brengen tot 20 uur per week. De
wederpartij valt onder de cao voor het metaalbewerkingsbedrijf. Deze
cao kent geen nadere regeling van het ouderschapsverlof.

3.2. In de periode maart-mei 1993 hebben verzoekster en wederpartij
overlegd over de verdeling van de 20 uren ouderschapsverlof over de
week. Een tussen verzoekster en de bedrijfsleider bereikt accoord werd
niet goedgekeurd door de directie. Ook een gesprek in maart 1993 tussen
verzoekster, de bedrijfsleider en de algemeen directeur leverde geen
overeenstemming op. Bij brief van 20 april 1993 deed de wederpartij
schriftelijk het voorstel dat verzoekster de ene week op woensdag,
donderdag en vrijdag zou werken, en de andere week op maandag en
dinsdag. Een invalkracht zou worden aangetrokken voor de overige uren.
Als reden voor deze urenverdeling gaf de wederpartij dat het aantal
overdrachten van de ene werknemer aan de andere op deze wijze afneemt.
Het overdragen van werk brengt volgens haar het risico van vergissingen
met zich. Zeker in een gezichtsbepalende functie als die van
verzoekster, wil de wederpartij dit zoveel mogelijk voorkomen, onder
meer door binnen een functie niet op een dag werk over te dragen.
Bovendien hoeft in haar voorstel de invalkracht niet elke vrijdag te
werken.

Verzoekster heeft schriftelijk laten weten de 20 uren ouderschapsverlof
per week niet op bovengenoemde wijze in te willen vullen. Haar
tegenvoorstel luidde om elke week op maandag en dinsdag 8 uur en op
woensdag 4 uur te werken.

3.3. In een brief van 4 mei 1993 aan verzoekster zette de wederpartij
haar bezwaren tegen verzoeksters voorstel nogmaals uiteen, maar ging
desondanks accoord met verzoeksters voorstel. Daarbij tekende zij
evenwel aan dat mocht geen ‘duo-collega’ worden gevonden, er opnieuw
overlegd zou worden met verzoekster. Verder deed de wederpartij het
voorstel aan verzoekster voor de duur van het ouderschapsverlof een
andere functie binnen het bedrijf te bekleden. Verzoekster gaf hierop
aan dit voorstel in overweging te zullen nemen. Partijen zijn evenwel
op de brief van 4 mei 1993 niet teruggekomen.

3.4. Na de bevalling van verzoekster vond op 29 januari 1994 een
gesprek plaats tussen haar en de bedrijfsleider. Doel van dit gesprek
was voor verzoekster het -in verband met een postnatale depressie-
geleidelijk hervatten van haar werk. De bedrijfsleider kaartte in dit
gesprek de problemen tussen hem en het personeel, waaronder
verzoekster, aan. Hij deed verslag van een onderzoek door een extern
bureau dat tijdens de afwezigheid van verzoekster had plaatsgevonden.
Uit dat onderzoek zou zijn gebleken dat een aantal personeelsleden zich
aan het optreden van verzoekster voorafgaande aan het bevallingsverlof
zou hebben gestoord.

Na dit gesprek heeft verzoekster zich gemeld bij de bedrijfsarts.
Vervolgens vond op 28 februari een gesprek plaats tussen deze
bedrijfsarts, verzoekster, de bedrijfsleider en de algemeen directeur.
Beide partijen gaven ter zitting aan dat in dit zogenaamde ‘schoon
schip- gesprek’ de gerezen problemen zijn uitgepraat en dat besloten is
met een schone lei opnieuw te beginnen met elkaar. Over hetgeen aan het
einde van het gesprek is gezegd, verschillen partijen van mening.
Volgens verzoekster heeft de algemeen directeur aan het einde van het
gesprek aangegeven dat het ouderschapsverlof toch op de door het
bedrijf voorgestane wijze, te weten in de ene week op maandag en
dinsdag en de andere week op woensdag, donderdag en vrijdag, moest
worden ingevuld. Verzoekster wees dit af onder meer in verband met het
feit dat dit extra crechekosten met zich meebracht. De bedrijfsleider
gaf ter zitting aan zich niet te kunnen herinneren dat de
ouderschapsverlofregeling aan de orde is geweest. Wel wist hij nog dat
in dit gesprek is gesproken over de kosten van kinderopvang van
verzoekster.

Verzoekster heeft daarna op verzoek van de bedrijfsarts inlichtingen
ingewonnen over de extra kosten van kinderopvang. Verzoekster heeft
haar werkzaamheden evenwel niet meer hervat.

3.5. Ten slotte heeft op 22 maart 1994 opnieuw een gesprek
plaatsgevonden tussen verzoekster, de bedrijfsarts, de bedrijfsleider
en de algemeen directeur. Resultaat was volgens de wederpartij dat
partijen per 1 april 1994 met wederzijds goedvinden uit elkaar zouden
gaan. Verzoekster bestrijdt dat zij op dat moment, of een later moment
accoord is gegaan met een dergelijke beëindiging van het dienstverband.

De wederpartij heeft per brief van 25 maart 1994 de volgens haar
bereikte uitkomst van het gesprek van 22 maart bevestigd. Daarop heeft
verzoekster bij brief van 18 april 1994 de nietigheid van het ontslag
ingeroepen en doorbetaling van het salaris gevorderd vanaf de datum
waarop zij arbeidsgeschikt is verklaard (1 april 1994).

Over deze loonvordering en het al dan niet nog bestaan van het
dienstverband tussen partijen is een gerechtelijke procedure gestart.

De wederpartij heeft inmiddels zorggedragen voor vervanging van
verzoekster.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster bestrijdt op 22 maart 1994 accoord te zijn gegaan met
een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden.
Verzoekster is weggegaan na te hebben aangegeven dat de wederpartij een
voorstel maar op papier moest zetten. De bedrijfsarts was volgens
verzoekster ook niet op de hoogte van het plan van de wederpartij om de
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beeindigen. Volgens
verzoekster worden de in het verleden bestaande spanningen nu
aangegrepen om haar geen ouderschapsverlof toe te kennen, maar haar te
ontslaan. Deze spanningen echter waren na het ‘schoon schip- gesprek’
op 28 februari van de baan. Zij heeft de indruk dat de wederpartij het
lastig vindt wanneer een beroep wordt gedaan op ouderschapsverlof en
haar probeert te ontslaan omdat zij ouderschapsverlof wil opnemen.
Overigens wilde zij in beginsel wel meewerken aan een andere verdeling,
mits de wederpartij de extra kosten voor kinderopvang voor haar
rekening zou nemen. Wanneer verzoekster op wisselende dagen zou werken,
zou zij immers voor vijf dagen per week kinderopvang moeten betalen.
Door haar niet financieel tegemoet te komen, zo stelt verzoekster,
maakt de wederpartij het onmogelijk gezinstaken en betaalde arbeid te
combineren.

3.7. De wederpartij gaat ervan uit dat de dienstbetrekking met
wederzijds goedvinden is beeindigd. Verzoekster had voor het gesprek op
22 maart 1994 contact gehad met de bedrijfsarts. Verzoekster zou in
overleg met de bedrijfsarts hebben besloten in te stemmen met een
beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vanwege de ontstane spanningen.
Deze spanningen waren volgens de wederpartij reeel aanwezig.

De wederpartij bestrijdt dat het door verzoekster aangevraagde
ouderschapsverlof een rol heeft gespeeld bij haar streven om tot
beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Weliswaar zag zij
liever een andere invulling van het ouderschapsverlof dan verzoekster,
maar toen overeenstemming daarover niet haalbaar bleek, is zij accoord
gegaan met verzoeksters voorstel. Op deze instemming is zij nimmer
teruggekomen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de (voorgenomen)
beëindiging van de arbeidsovereenkomst met verzoekster onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt. Partijen verschillen van mening over
de vraag of een beëindiging met wederzijds goedvinden tot stand is
gekomen. In de procedure voor de kantonrechter zal dit geschil worden
beoordeeld. Voor de Commissie is de vraag aan de orde of bij de
(voorgenomen) beëindiging onderscheid is gemaakt op grond van geslacht.

4.2. De feiten die de Commissie ter beoordeling voorgelegd kreeg
betreffen de periode voor 1 september 1994, dus voor inwerkingtreding
van de AWGB. Getoetst moet dan worden aan artikel 7A:1637ij Burgerlijk
wetboek (BW). Lid 1 van dit artikel verbiedt de werkgever om
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Lid 5 van dit artikel geeft aan
dat onder onderscheid moet worden verstaan direct en indirect
onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap is blijkens deze bepaling een vorm van direct onderscheid.
Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig
effect van een maatregel in overwegende mate personen van een geslacht
treft, terwijl daarvoor geen of niet voldoende objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei
1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH
& Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.).

4.3. Verzoekster stelt dat de wederpartij haar wil ontslaan omdat zij
ouderschapsverlof wilde opnemen en daar een bepaalde invulling aan
wilde geven. De wederpartij stelt dat partijen de arbeidsovereenkomst
wilden beeindigen vanwege de spanningen die heersten tussen onder
andere verzoekster en de bedrijfsleider.

De Commissie stelt hierover het volgende vast.

In de eerste plaats acht zij van belang dat verzoekster en de
wederpartij in het voorjaar van 1993 slechts na moeizaam overleg tot
overeenstemming zijn gekomen over de invulling van het
ouderschapsverlof. En dat de wederpartij de discussie over de invulling
van het ouderschapsverlof in februari 1994 weer heeft aangekaart. Dit
leidt de Commissie af uit het feit dat bespreking van de kosten van
kinderopvang alleen relevant is bij invulling van het ouderschapsverlof
volgens de wensen van de wederpartij, waardoor het niet anders kan dan
dat de urenverdeling opnieuw aan de orde is gesteld.

Vervolgens stelt de Commissie vast dat het weinig aannemelijk is dat de
wederpartij wegens spanningen tussen verzoekster en de bedrijfsleider
de arbeidsovereenkomst wilde beeindigen. Dit gezien de verklaring van
beide partijen ter zitting waaruit bleek dat na het ‘schoon schip-
gesprek’ de spanningen van de baan waren, en de omstandigheid dat
verzoekster vanaf oktober 1993 niet meer in het bedrijf van de
wederpartij heeft gewerkt. Het externe onderzoek naar spanningen heeft
plaatsgevonden in de periode waarin verzoekster afwezig was.

Het bovenstaande, gevoegd bij het feit dat de Commissie van een andere
reden om de arbeidsovereenkomst te beeindigen niet is gebleken, leidt
tot de conclusie dat de problemen rond (de invulling van) het
ouderschapsverlof een belangrijke rol hebben gespeeld bij de feitelijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.4. Dit vastgesteld hebbende, is vervolgens aan de orde of de
wederpartij hiermee onderscheid heeft gemaakt naar geslacht.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen direct onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt. Daarvan is immers slechts sprake wanneer mannen
of vrouwen rechtstreeks op grond van hun geslacht worden benadeeld.
Bijvoorbeeld ingeval een vrouw wordt ontslagen wegens zwangerschap
danwel moederschap.

Dat is met ouderschapsverlof niet het geval aangezien het recht op
ouderschapsverlof aan zowel mannen als vrouwen toekomt. Het gebruik van
het wettelijke recht op ouderschapsverlof kan in de praktijk echter wel
zodanig zijn dat daardoor in overwegende mate personen van een geslacht
nadelig getroffen worden.

De Commissie is van oordeel dat zulks in de onderhavige zaak het geval
is. Zo blijkt uit een in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid uitgevoerde evaluatie van de Wet op het
ouderschapsverlof (Drs J. Spaans, en drs C. van der Werf; Evaluatie van
de Wet op het ouderschapsverlof, Onderzoek onder (potentiele)
verlofgangers, juni 1994, blz. 23-27.) dat relatief meer vrouwen dan
mannen een beroep doen op de Wet op het ouderschapsverlof. Uit een
steekproef onder 12.000 huishoudens wordt in dit onderzoek afgeleid dat
in totaal naar schatting 535.000 mannen en 206.000 vrouwen sinds de
invoering van de Wet op het ouderschapsverlof recht hebben (gehad) op
ouderschapsverlof. Van alle mannen die recht hadden op
ouderschapsverlof heeft 8,4% daadwerkelijk ouderschapsverlof opgenomen,
van alle vrouwen met recht op ouderschapsverlof 22,5%. Ruim tweemaal
zoveel vrouwen als mannen maakten dus gebruik van het recht op ouder-
schapsverlof.

Dit betekent dat wanneer problemen ontstaan rond het opnemen van
ouderschapsverlof, dit tot effect heeft dat met name vrouwen worden
benadeeld. Dit leidt tot de conclusie dat in casu, door het feit dat
het beroep van verzoekster op ouderschapsverlof een rol speelt bij de
beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermoedelijk indirect
onderscheid wordt gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

4.5. Wanneer een vermoeden van indirect onderscheid ontstaat, moet de
vraag worden beantwoord of er een objectieve rechtvaardiging bestaat
voor het gemaakte onderscheid. Dit vermoeden kan weerlegd worden indien
de wederpartij kan aantonen dat voor deze eis objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond wordt verstaan – dat het onderscheid gemaakt
wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe
middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op andere wijze
waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (Zie de
arresten van het EG-Hof zoals hierboven genoemd).

De wederpartij heeft aangegeven waarom zij de 20 uren per week op een
bepaalde manier wilde verdelen. De Commissie is van oordeel dat eisen
om de goede uitoefening van een functie en de continuiteit van de
werkzaamheden in een organisatie te waarborgen, als objectief
gerechtvaardigd aangemerkt kunnen worden. De vraag is dan wel of dit
doel alleen bereikt kan worden, indien verzoekster de 20 uren zou
verdelen op de wijze die de wederpartij voor ogen stond. Met andere
woorden: aan de orde is de vraag of de door de wederpartij gestelde
eisen als geschikt en noodzakelijk moeten worden aangemerkt en of het
beoogde doel niet op een andere wijze is te bereiken, waarbij geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Commissie stelt vast dat uit hetgeen in de stukken en ter zitting
naar voren is gekomen de vereiste noodzakelijkheid van de gestelde
eisen niet is gebleken. De wederpartij heeft immers in de brief van 4
mei 1993 ingestemd met de invulling van het ouderschapsverlof zoals
door verzoekster voorgesteld. Dit betekent dat het bestaan van een
objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid niet is
aangetoond.

4.6. Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen indirect onderscheid naar
geslacht maakt door de arbeidsovereenkomst met verzoekster vanwege haar
beroep op ouderschapsverlof te willen beeindigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de
te in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk
Wetboek indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt/maakt jegens
mevrouw … te Roosendaal.

Rechters

Mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter), dhr ing. J. van Hemert (lidKamer), mw mr M. de Rooij (lid Kamer), mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Ka-mer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mw mr G.L.M. Lenssen(adjunct-secretaris).