Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werkt vanaf eind 1979 voor de wederpartij, naar zij stelt
eerst als hulp-agente en later als service-dame. Zij heeft verzocht om
te kunnen deelnemen aan een van de pensioenregelingen van de
wederpartij. Dit verzoek is afgewezen. Een pensioenvoorziening voor
service-dames ontbreekt. Verzoekster is van mening dat de wederpartij
hiermee in strijd heeft gehandeld c.q. handelt met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie concludeert derhalve
dat wanneer een medewerker op grond van geslacht na 8 april 1976 de
toelating tot een pensioenregeling is geweigerd, in beginsel in strijd
wordt gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid constateerde
evenwel al in haar tussenvonnis dat de gelijkenis met een
arbeidsovereenkomst zich opdringt in dit specifieke geval van
verzoekster. Aangetoond, noch gebleken is dat ook andere service-
dames, mannen dan wel vrouwen, zich in een dergelijke situatie
bevinden. Dat betekent dat geen sprake is van een situatie waarin
mannen dan wel vrouwen in overwegende mate benadeeld worden door hun
status van service-dame. De Commissie ziet dan ook onvoldoende
aanknopingspunten om te concluderen dat een vermoeden van indirect
onderscheid rijst. Dat betekent dat voor de situatie waarin
verzoekster als werkneemster moet worden beschouwd, niet gebleken is
dat de wederpartij in de periode 1979-17 mei 1990 handelde in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster niet toe te laten
tot een pensioenregeling. Voor de periode 1 juli 1989 tot 17 mei 1990
wordt, via artikel 1b WGB, getoetst aan artikel 7A:1637ij BW. In geding
is de vraag of de wederpartij in deze periode indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt door verzoekster niet toe te laten tot de
pensioenregeling voor agenten, en ook geen aparte, vergelijkbare
pensioenregeling voor service-dames op te zetten. Om te bezien of in
overwegende mate vrouwen worden getroffen door het feit dat voor
agenten wel en voor service-dames geen pensioenregeling is getroffen,
moeten de mannelijke en vrouwelijke agenten en service-dames tegen
elkaar worden afgezet. De Commissie gaat er daarom van uit dat in de
periode 1 juli 1989-17 mei 1990, evenals in de periode 1992/1993
ongeveer 10% van de mannelijke en zo’n 40 a 50% van de vrouwelijke
agenten en service-dames waarvoor sociale premies werden ingehouden,
uitgesloten werd van de pensioenregeling vanwege hun functie van
service-dame. Het nadelig effect is voor vrouwelijke service-dames dan
bijna 4 tot 5 maal groter dan voor mannelijke service-dames. Daarmee
staat vast, dat vooral vrouwen door de uitsluiting van service-dames
van een pensioenregeling zijn getroffen en dat een vermoeden van
indirect onderscheid ontstaat. Als objectieve rechtvaardiging voor het
gemaakte onderscheid voerde de wederpartij geen andere redenen aan, dan
in oordeel 444-94-63 vermeld, namelijk het feit dat zij alleen voor
degenen die volledig werkzaam zijn en meer dan het minimumloon
verdienen een pensioenregeling wenst af te sluiten. De Commissie maakt
de beoordeling van die objectieve rechtvaardiging door de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid tot de hare, en
acht het gekozen doel dan ook niet objectief gerechtvaardigd. Zij
concludeert dan ook dat voor het gemaakte onderscheid geen objectieve
rechtvaardiging bestaat, en dat de wederpartij in de periode 1 juli
1989 tot 17 mei 1990 in strijd handelde met artikel 1b WGB, door
verzoekster niet toe te laten tot de pensioenregeling voor agenten, of
op andere wijze in een pensioenregeling voorzien.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 26 augustus 1991 verzocht mevrouw te
Nuenen (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de
vraag of te Amsterdam (hierna: wederpartij)
jegens haar onderscheid naar geslacht heeft gemaakt c.q. maakt, in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster werkt vanaf eind 1979 voor de wederpartij, naar zij
stelt eerst als hulp- agente en later als service-dame. Zij heeft
verzocht om te kunnen deelnemen aan een van de pensioenregelingen van
de wederpartij. Dit verzoek is afgewezen. Een pensioenvoorziening voor
service-dames ontbreekt. Verzoekster is van mening dat de wederpartij
hiermee in strijd heeft gehandeld c.q. handelt met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid op 15 juli 1994 een
oordeel en een tussenbeslissing uitgebracht (444- 94-63). Het oordeel
betrof de periode na 17 mei 1990, de datum waarop het Hof van Justitie
van de EG uitspraak deed in de zaak Barber(Barber vs. Guardian Royal
Exchange Assurance Group, d.d. 17-05-1990, zaak C 262/88, Nemesis 1990,
nr. 116). Voor de periode voor 17 mei 1990 heeft deze Commissie
besloten de zaak aan te houden totdat er een uitspraak zou komen van
het EG-Hof over de betekenis en reikwijdte van het Barber-arrest.

2.2. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid is op 1 september 1994, de datum van inwerkingtreding van de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB; Stb. 1994, 230) opgeheven. Zij
heeft per die datum haar werkzaamheden overgedragen aan de op die datum
ingestelde Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie). Deze
Commissie heeft de behandeling van de onderhavige zaak overgenomen. De
inhoud van oordeel en tussenbeslissing 444-94-63 van de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid is hierachter
opgenomen en wordt als ingevoegd beschouwd.

2.3. Naar aanleiding van de tussenbeslissing hebben partijen
schriftelijk gereageerd. Vervolgens zijn partijen uitgenodigd voor een
zitting op 30 november 1994. Partijen hebben van deze uitnodiging geen
gebruik gemaakt.

Bij de zitting waren van de kant van de Commissie aanwezig:

– mw mr C.H.S. Evenhuis (kamervoorzitter) – dhr mr A.W. Heringa (lid
Kamer) – dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen
(juridisch adviseur).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

Voorzover de feiten een aanvulling zijn op hetgeen is opgenomen in
oordeel/tussenbeslissing 444-94-63 van de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid d.d. 15 juli 1994, wordt het
volgende vastgesteld.

3.1. De huidige verdeling van het personeel in twee categorieen,
namelijk personeel (werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst) en
niet-personeel (agenten, service- dames, uitzendkrachten), bestond
reeds toen verzoekster in 1979 voor de wederpartij ging werken.
Verzoekster is vanaf haar indiensttreding aangemerkt als service-dame.
De wederpartij kon niet aangeven uit hoeveel mannen en vrouwen de
verschillende categorieen personeel destijds bestonden.

De categorie personeel viel ook in de periode vanaf 1979 al onder het
pensioenfonds. In 1982 namen 912 mannen en 187 vrouwen, en in 1985 987
mannen en 264 vrouwen, deel aan deze pensioenregeling. Voor de
categorie niet-personeel bestond in die tijd geen pensioenregeling.
Alleen voor de agenten is het, vanaf 1984, mogelijk deel te nemen aan
een pensioenregeling.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in de periode 1979-17 mei
1990 onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling, door verzoekster niet deel te laten nemen aan een
pensioenregeling.

In oordeel 444-94-63 sprak de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid uit, dat verzoekster voor de periode vanaf
1985 of als werkneemster moet worden beschouwd, of als personeelslid
werkzaam op basis van een overeenkomst waarbij arbeid wordt verricht
onder gezag, doch niet op basis van een arbeidsovereenkomst. De
Commissie sluit zich bij deze beoordeling aan.

Zoals gezegd, is verzoekster vanaf 1979 werkzaam voor de wederpartij.
Deze kende ook toen al de personeelscategorie service-dame. Niet
gebleken is dat verzoeksters werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden in de
loop der jaren ingrijpend zijn veranderd. De Commissie gaat er daarom
van uit dat verzoek- ster in de periode 1979-1985 dezelfde
arbeidsrechtelijke status had als vanaf 1985. De Commissie zal de
voorliggende vragen dan ook beantwoorden voor twee situaties, namelijk
dat het ervoor moet worden gehouden dat zij: – op arbeidsovereenkomst
werkzaam was; – anders dan op basis van arbeidsovereenkomst onder gezag
arbeid verrichtte.

4.2. Onderhavig oordeel betreft de periode 1979 tot 17 mei 1990.
Getoetst moet worden aan de in die periode geldende wetgeving gelijke
behandeling.

In oordeel 444-94-63 is getoetst aan artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek (BW) jo 1b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Deze
artikelen zijn bij Wet van 27 april 1989 ingevoerd (WGBoud; Stb. 168,
in werking getreden op 1 juli 1989). Daarvoor gold vanaf 1975 de Wet
gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL; Stb. 1975, 129) en vanaf 1980
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBoud; Stb. 1980,
86). Bij deze laatste Wet werd ook de voorloper van het huidige artikel
7A:1637ij BW ingevoerd.

Evenals het huidige artikel 7A:1637ij BW bepaalde het oude artikel
1637ij BW dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect
(middellijk) onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder
meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder
de arbeids- voorwaarden werden begrepen aanspraken of uitkeringen
ingevolge pensioenregelingen. De WGL bepaalde in artikel 2 dat een
werkgever geen onderscheid mocht maken op het punt van de beloning.

De WGL en de WGBoud kenden geen artikel vergelijkbaar met het huidige
artikel 1b WGB. Dit artikel is pas in 1989 in de wetgeving gelijke
behandeling ingevoerd, om een tot dan bestaande leemte in de wetgeving
gelijke behandeling waardoor diverse arbeidsrelaties niet werden
bestreken door deze wetgeving, op te vullen. Dit betekent voor de
onderhavige zaak dat voor zover het ervoor moet worden gehouden dat
tussen partijen een overeenkomst bestond, waarbij anders dan op basis
van een arbeidsovereenkomst, onder gezag arbeid werd verricht, deze pas
vanaf de inwerkingtreding van de WGBoud (in 1989) onder de wetgeving
gelijke behandeling valt.

Concluderend stelt de Commissie vast dat: – ingeval sprake is van een
arbeidsovereenkomst, artikel 7A:1637ij BW (oud en nieuw) van toepassing
is; – ingeval sprake is van een overeenkomst, waarbij anders dan op
basis van een arbeidsovereenkomst arbeid onder gezag werd verricht
zoals bedoeld in artikel 1b WGB, alleen voor de periode vanaf 1 juli
1989 getoetst kan worden aan artikel 7A:1637 BW.

4.3. Nu is vastgesteld aan welke artikelen uit de wetgeving gelijke
behandeling moet worden getoetst voor de periode 1979-17 mei 1990,
rijst de vraag of de Commissie voor deze periode bevoegd is te oordelen
over (het ontbreken van) een aanvullende pensioenregeling. Ook in de
oude wetgeving gelijke behandeling werden aanspraken en uitkeringen
ingevolge pensioenregelingen namelijk uitgezonderd van de norm van
gelijke behandeling. De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

In oordeel 444-94-63 gaf de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen reeds aan, dat de bepalingen uit de wetgeving gelijke
behandeling verdrag- en richtlijnconform moeten worden uitgelegd. Dat
heeft tot gevolg dat slechts die pensioenkwesties die volgens het
EG-Hof van Justitie niet onder het loonbegrip vallen, van de wettelijke
norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten. De Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid stelde vast dat de in
geding zijnde pensioenregelingen onder het loonbegrip vallen, maar dat
nog niet beantwoord was de vraag of deelname aan pensioenregelingen in
de periode voor 17 mei 1990 kon worden afgedwongen.

De vraag kan worden gesteld of de beperking in de terugwerkende kracht
zoals volgend uit het Barber-arrest, kan tegengeworpen worden wanneer
niet een recht op gelijke uitkering maar een recht op deelname wordt
geclaimd.

De Commissie overweegt hierover als volgt.

Het EG-Hof heeft in de zaken Vroege en Fischer (Vroege vs NCIV
Instituut voor Volkshuisvesting BV en Stichting Pensioenfonds NCIV,
arrest van 28 september 1994 in zaak C-57/93, Nemesis 1994, nr 424.

Fisscher/Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfs- pensioenfonds voor
de Detailhandel, arrest van 28 september 1994, zaak C-128/93, Nemesis
1994, nr 425.) bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit
hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook het recht op
aansluiting daartoe binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag
valt. In genoemde uitspraken heeft het Hof voorts aangegeven dat er
voor het recht op aansluiting geen beperking in de tijd geldt, en dat
dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het Defrenne
II-arrest (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Defrenne
tegen Belgische luchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), zaak 43/75.
Jurisprudentie 1976, nr 455) waarin het Hof voor het eerst de
rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag heeft erkend, direct
afdwingbaar is. Het Hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht op
aansluiting bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de
betrokken periode (alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de
werknemer indien het reglement een werknemersbijdrage voorschrijft.

De Commissie concludeert derhalve dat wanneer een medewerker op grond
van geslacht na 8 april 1976 de toelating tot een pensioenregeling is
geweigerd, in beginsel in strijd wordt gehandeld met de wetgeving
gelijke behandeling.

4.4. Dan komt de Commissie vervolgens toe aan de vraag of de
wederpartij in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke
behandeling, door verzoekster in de periode 1979-17 mei 1990 niet toe
te laten tot een pensioenregeling. Zoals gezegd, wordt bij die
beoordeling onderscheid gemaakt voor de situatie waarin verzoekster als
werkneemster moet worden beschouwd, en voor de situatie waarin zij
anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst onder gezag van de
wederpartij arbeid verrichtte.

Voor beide situaties geldt dat verzoekster niet rechtstreeks op grond
van haar geslacht niet is toegelaten tot een pensioenregeling. Geen
enkele service-dame, mannelijk of vrouwelijk, kon namelijk deelnemen
aan een pensioenregeling. In oordeel 444-94-63 is dan ook onderzocht of
sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. Dat ontstaat wanneer
onderscheid wordt gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan het
geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft,
tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 7A:1637ij
lid 5 BW). Van een objectieve rechtvaardigingsgrond is volgens vaste
jurisprudentie sprake: – indien het onderscheid wordt gemaakt om een
objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken,
terwijl – dit doel niet bereikt kan worden op andere wijze waarbij geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

4.5. verzoekster als werkneemster

De Commissie sluit zich aan bij het oordeel van de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, dat in de specifieke
situatie van verzoekster sprake is van een zekere gelijkenis met een
arbeidsovereenkomst. Voor de periode 1979-17 mei 1990 moet dan getoetst
worden aan het bepaalde in achtereenvolgens artikel 2 WGL, artikel
1637ij BWoud en 7A:1637ij BW.

De vraag moet worden beantwoord of er een vermoeden van indirect
onderscheid bestaat. In casu wordt verzoekster van de pensioenregeling
uitgesloten omdat zij service-dame is, terwijl beide partijen zich
feitelijk meer gedragen alsof sprake is van een arbeidsovereenkomst. Om
tot een vermoeden van indirect onderscheid te komen, moet worden
aangetoond dat vrouwen dan wel mannen in overwegende mate in een
dergelijke situatie verkeren. De Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid constateerde evenwel al dat de
gelijkenis met een arbeidsovereenkomst zich opdringt in dit specifieke
geval van verzoekster. Aangetoond, noch gebleken is dat ook andere
service-dames, mannen dan wel vrouwen, zich in een dergelijke situatie
bevinden. Dat betekent dat geen sprake is van een situatie waarin
mannen dan wel vrouwen in overwegende mate benadeeld worden door hun
status van service-dame. De Commissie ziet dan ook onvoldoende aankno-
pingspunten om te concluderen dat een vermoeden van indirect
onderscheid rijst.

Dat betekent dan ook dat voor de situatie waarin verzoekster als
werkneemster moet worden beschouwd, niet gebleken is dat de wederpartij
in de periode 1979-17 mei 1990 handelde in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling door verzoekster niet toe te laten tot een
pensioenregeling.

4.6. verzoekster anders dan op basis van arbeidsovereenkomst onder
gezag van de wederpartij werkzaam

Zoals in paragraaf 4.2. reeds aangegeven, werd de juridische relatie
tussen verzoekster en wederpartij tot 1 juli 1989 niet gedekt door de
wetgeving gelijke behandeling. Bovendien is de pensioenregeling voor
agenten pas in 1984 ingevoerd, zodat voor die tijd ook geen sprake kan
zijn geweest van onderscheid op grond van geslacht bij de toelating tot
de pensioenregeling voor agenten.

Voor de periode 1 juli 1989 tot 17 mei 1990 wordt, via artikel 1b WGB,
getoetst aan artikel 7A:1637ij BW. In geding is de vraag of de
wederpartij in deze periode indirect onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt door verzoekster niet toe te laten tot de pensioenregeling voor
agenten, en ook geen aparte, vergelijkbare pensioenregeling voor
service-dames op te zetten.

Om te bezien of in overwegende mate vrouwen worden getroffen door het
feit dat voor agenten wel en voor service-dames geen pensioenregeling
is getroffen, moeten de mannelijke en vrouwelijke agenten en
service-dames tegen elkaar worden afgezet. De wederpartij kon geen
cijfers uit deze periode overleggen. De Commissie zal daarom uitgaan
van de cijfers over de jaren 1992 en 1993, zoals vermeld in oordeel
444-94-63. Weliswaar betreffen deze een recentere periode dan de
periode 1989/1990, maar er zijn geen aanwijzingen dat tussen deze
periode en de jaren 1992/1993 grote verschuivingen zijn opgetreden.

De Commissie gaat er daarom van uit dat in de periode 1 juli 1989-17
mei 1990, evenals in de periode 1992/1993 ongeveer 10% van de
mannelijke en zo’n 40 a 50% van de vrouwelijke agenten en service-dames
waarvoor sociale premies werden ingehouden, uitgesloten werd van de
pensioenregeling vanwege hun functie van service-dame. Het nadelig
effect is voor vrouwelijke service-dames dan bijna 4 tot 5 maal groter
dan voor mannelijke service-dames. Daarmee staat vast, dat vooral
vrouwen door de uitsluiting van service-dames van een pensioenregeling
zijn getroffen en dat een vermoeden van indirect onderscheid ontstaat.

Als objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid voerde de
wederpartij geen andere redenen aan, dan in oordeel 444-94-63 vermeld,
namelijk het feit dat zij alleen voor degenen die volledig werkzaam
zijn en meer dan het minimumloon verdienen een pensioenregeling wenst
af te sluiten. De Commissie maakt de beoordeling van die objectieve
rechtvaardiging door de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid tot de hare, en acht het gekozen doel dan ook
niet objectief gerechtvaardigd.

Zij concludeert dan ook dat voor het gemaakte onderscheid geen
objectieve rechtvaardiging bestaat, en dat de wederpartij in de periode
1 juli 1989 tot 17 mei 1990 in strijd handelde met artikel 1b WGB, door
verzoekster niet toe te laten tot de pensioenregeling voor agenten, of
op andere wijze in een pensioenregeling voorzien.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Amsterdam
jegens mevrouw te Nuenen in de periode 1979 tot 17 mei 1990 –
voor het geval verzoekster als werkneemster moet worden beschouwd, niet
in strijd heeft gehandeld met achtereen- volgens artikel 2 Wet gelijk
loon voor vrouwen en mannen, artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (oud) en
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek; – voor het geval verzoekster op
andere basis dan arbeidsovereenkomst onder gezag arbeid verricht, – tot
1 juli 1989 niet in strijd heeft gehandeld met achtereenvolgens artikel
2 Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, artikel 1637ij Burgerlijk
Wetboek (oud), en artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek; – in strijd
heeft gehandeld met artikel 1b Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen jo. artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek in de periode van 1
juli 1989 tot 17 mei 1990, door haar niet toe te laten tot de
pensioenregeling voor agenten c.q. in andere wijze in een
pensioenregeling te voorzien.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis (kamervoorzitter), dhr mr A.W. Heringa (lidKamer), dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer), mw mr G.L.M. Lenssen(juridisch adviseur)