Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Op grond van de CAO waaronder de wederpartij valt, kunnen werknemers
van 55 jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met
behoud van loon. Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig
dienstverband heeft. Verzoekster werkt weliswaar in deeltijd maar heeft
toen zij 55 jaar werd, haar arbeidsduur evenredig kunnen verminderen
met behoud van loon. De wederpartij wil dit ongedaan maken vanwege
strijdigheid met de CAO. Verzoekster is van mening dat de wederpartij
in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen door haar geen arbeidsduurvermindering toe te kennen. De
Commissie is van oordeel dat toepassing van de regeling
arbeidsduurvermindering tot een verboden indirect onderscheid op grond
van geslacht leidt, tenzij voor dit onderscheid een objectieve
rechtvaardiging bestaat. Hoewel het doel van de regling op zich
objectief gerechtvaardigd is, is de Commissie van oordeel dat het
gekozen middel niet geschikt kan worden geacht om dat doel te bereiken.
Derhalve concludeert de Commissie dat de wederpartij een niet
gerechtvaardigd onderscheid op grond van geslacht maakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 13 januari 1995 verzocht mevrouw te Den Haag (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te
spreken over de vraag of de Stichting te Den
Haag (hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht maakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Op grond van de CAO waaronder de wederpartij valt, kunnen
werknemers van 55 jaar en ouder aanspraak maken op
arbeidsduurvermindering met behoud van loon. Voorwaarde hiervoor is dat
de werknemer een volledig dienstverband heeft. Verzoekster werkt
weliswaar in deeltijd maar heeft toen zij 55 jaar werd, haar
arbeidsduur evenredig kunnen verminderen met behoud van loon. De
wederpartij wil dit ongedaan maken vanwege strijdigheid met de CAO.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij in strijd handelt met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen door haar geen
arbeidsduurvermindering toe te kennen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft verzocht haar verzoek versneld
te behandelen. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd.

Partijen hebben ieder eenmaal de gelegenheid gehad hun standpunten
schriftelijk toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 24 februari 1995. De
onderhavige zaak is ter zitting gevoegd behandeld met zaak 95-D51. In
die zaak heeft verzoekster om een oordeel gevraagd inzake het handelen
van de betrokken cao-partijen (oordeel 95-7).

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
(gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – (Hoofd Personeel
Organisatie en Opleidingen) – mw (gemachtigde
wederpartijen in gevoegde zaak 94-D51)

van de kant van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(Kamervoorzitter) – mw mr J.R. Dierx (lid Kamer) – mw mr L.Y.
Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen (secretaris).

2.3. Na de zitting heeft de wederpartij op verzoek van de Commissie
schriftelijk nog een aantal cijfers overgelegd. Verzoekster heeft
daarop schriftelijk gereageerd.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Op de arbeidsovereenkomst tussen verzoekster en wederpartij is de
CAO Kruiswerk en Tuberculosebestrijding 1992/1994 van toepassing
(hierna: de CAO). Op grond van artikel 3 CAO mag van de CAO-bepalingen
in voor de werknemer gunstige noch ongunstige zin worden afgeweken.

Artikel 29 lid 1 van de CAO stelt de arbeidsduur van de werknemer met
een volledig dienstverband op 40 uur per week. Artikel 29 lid 5 sub c
bepaalt vervolgens: ‘Aan werknemers met een volledig dienstverband die
de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, wordt op hun verzoek toegestaan
de wekelijkse arbeidsduur met behoud van salaris te bekorten met vier
uur.’

De achtergrond van deze regeling arbeidsduurvermindering voor oudere
werknemers, ligt in een onderzoek door de in 1983 door CAO-partijen
ingestelde paritaire Commissie Oudere Werkne- nemers. Deze stelde voor
de werkweek van werknemers van 55 jaar en ouder met een voltijds
dienstverband te bekorten, in verband met hun geringere belastbaarheid.
In de CAO 1984/1985 is toen voor de eerste maal een regeling terzake
opgenomen.

3.2. De onderhavige CAO is per 1 januari 1995 vervallen, de wederpartij
valt vanaf deze datum onder een andere CAO, met een andere
werkingssfeer.

3.3. Verzoekster werkt 32 uur per week. Op 15 september 1993 is zij 55
jaar geworden. Haar toenmalige leidinggevende heeft bovengenoemd
artikel uit de CAO aldus geinterpreteerd dat verzoekster recht zou
hebben op een evenredige arbeids- duurvermindering. Verzoekster is dan
ook met ingang van 15 september 1993 3 uur en 20 minuten minder gaan
werken met behoud van loon.

In het kader van een fusie zijn vervolgens in 1994 alle regelingen voor
het personeel onder de loep genomen, en is geconstateerd dat de met
verzoekster gemaakte afspraak niet conform de CAO was. In oktober 1994
is verzoekster hiervan op de hoogte gesteld, en is haar meegedeeld dat
zij weer 32 uur moest gaan werken. Aanvankelijk is onderhandeld over
het op een andere manier met behoud van loon verkorten van verzoeksters
werkweek. Deze onderhandelingen hebben niets opgeleverd, waardoor
verzoekster per 1 februari 1995 weer 32 uur moest gaan werken.

3.4. Onder de CAO vallen in totaal 1.561 mannen en 25.794 vrouwen. Op
31 december 1993 waren 134 mannen en 1.225 vrouwen 55 jaar of ouder.
Van deze groep werkten op die datum 96 mannen en 972 vrouwen in
deeltijd.

Bij de wederpartij werkten in 1993 45 mannen en 495 vrouwen. Op 1
september 1993 waren er 2 mannen en 27 vrouwen 55 jaar of ouder. Van
hen werkten 0 mannen en 16 vrouwen in deeltijd.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Zij stelt in de eerste plaats dat de wederpartij niet na een jaar kan
terugkomen op de met haar gemaakte afspraak over
arbeidsduurvermindering met behoud van salaris. Subsidiair stelt zij
dat de wederpartij door artikel 29 lid 5 sub c van de CAO slechts op
voltijdwerkers toe te passen jegens haar onderscheid naar geslacht
maakt. Zij wijst in dit verband op artikel 4 van het Sociaal Statuut
behorende bij de CAO. Dit bepaalt onder meer dat deeltijdwerkers qua
faciliteiten en ontplooiingsmogelijkheden in principe dezelfde rechten
en plichten houden als werknemers met een volledig dienst- verband.

Verzoekster acht het onbillijk dat de regeling arbeids-
duurvermindering niet op deeltijdwerkers wordt toegepast. Gevolg is
namelijk dat een voltijdwerker ouder dan 55 jaar, in de praktijk 34 uur
werkt voor 100% van het loon (40 uur minus 2 uur algemene
arbeidsduurvermindering minus 4 uur arbeidsduurvermindering vanwege
leeftijd). De deeltijdwerker die 80% werkt, werkt in de praktijk 30 uur
en 20 minuten. Dit geringe verschil in te werken aantal uren
rechtvaardigt volgens verzoekster niet het grote beloningsverschil.

3.6. De wederpartij betreurt dat verzoekster zich gedupeerd voelt, maar
ziet zich genoodzaakt een afspraak die is gebaseerd op een foutieve
interpretatie van de CAO, ongedaan te maken. Zou zij dat niet doen, dan
zou verzoekster bevoordeeld worden boven andere werknemers, wat ook
gezien het standaardkarakter van de CAO, niet acceptabel is.

Voor wat betreft de rechtvaardiging voor het feit dat de regeling
arbeidsduurvermindering alleen geldt voor werknemers die voltijds
werken, sluit zij zich aan bij wat de gemachtigde van de CAO-partijen
ter zitting aangaf.

Deze stelde dat de CAO-bepalingen voor voltijdwerkers in beginsel
steeds een naar rato toepassing kennen voor deeltijdwerkers. Bij de
onderhavige bepaling is daar bewust niet voor gekozen. Uit het
onderzoek van de Commissie Oudere Werknemers bleek destijds namelijk
dat alleen bij voltijdwerknemers de behoefte aan
arbeidsduurvermindering bestond. Het feit dat deeltijdwerkers door
werkzaamheden elders of prive-bezigheden ook zwaar belast kunnen zijn,
verandert dit niet. Werkgevers onder de CAO kunnen namelijk alleen
worden aangesproken op de belasting van werknemers die ontstaat tijdens
het dienstverband van laatstgenoemde met de werkgever. De belasting
van personeel met een (groot) deeltijd dienst- verband, is in het
onderzoek van de Commissie Oudere Werk- nemers niet meegenomen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt, door haar op grond
van haar deeltijddienstverband uit te sluiten van de regeling voor
arbeidsduurvermindering zoals omschreven in artikel 29 lid 5 sub c van
de CAO.

In de periode september 1993 tot februari 1995 is bovengenoemde
regeling analoog op verzoekster toegepast. De Commissie stelt
allereerst vast dat het niet haar wettelijke taak is uitsluitsel te
geven over de uitleg van CAO-bepalingen. Desgewenst kunnen partijen
daarvoor terecht bij de Interpretatiecommissie die is ingesteld bij
artikel 53 CAO. Evenmin is het de taak van de Commissie om te
beoordelen of de wederpartij zorgvuldig handelt door de afspraak met
verzoekster voor de toekomst ongedaan te maken. De Commissie heeft tot
taak om te beoordelen of de wederpartij in strijd handelt met de
wetgeving gelijke behandeling, wanneer verzoekster vanwege haar
deeltijd- dienstverband geen aanspraak (meer) kan maken op de regeling
arbeidsduurvermindering voor oudere werknemers.

4.2. Tot 1 september 1994 waren de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek (BW) van kracht. Op 1 september 1994 trad de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB; Stb. 1994, 230) in werking. Deze heeft de
WGB en artikel 7A:1637ij BW, op een aantal aanpassingen na, evenwel
onverlet gelaten.

Getoetst moet dus worden aan artikel 7A:1637ij BW. Dit artikel bepaalt
dat de werkgever onder andere in de arbeidsvoorwaarden geen direct of
indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken. Onder
indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is
(artikel 7A: 1637ij lid 5 BW).

4.3. Artikel 29 lid 5 sub c van de CAO betreft een arbeids- voorwaarde
in de zin van artikel 7A:1637ij BW. Om na te gaan of er hier sprake is
van een verboden indirect onderscheid, zal de Commissie eerst nagaan of
de wijze waarop de weder- partij de onderhavige regeling binnen haar
organisatie toepast, voor personen van een geslacht een nadelig effect
heeft. Zij hanteert hierbij in het algemeen relatieve cijfers,
aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand van de
wederpartij. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer
gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld
kunnen geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen en 1000
mannen werken. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen
ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan
voltijdwerkers. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de
absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk
uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld
worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig
getroffen worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000
mannen worden nadelig getroffen).

Op 1 september 1993 werkten er bij de wederpartij 2 mannen en 27
vrouwen die 55 jaar of ouder waren. Geen van deze mannen werkte in
deeltijd (0%). Van de vrouwen werkten er 16 in deeltijd, dat is 59,3%
van alle vrouwen van 55 jaar of ouder (16/27 x 100%). Het feit dat
geen enkele man, maar wel bijna 60% van de vrouwen wordt getroffen,
leidt tot de conclusie dat wanneer deeltijdwerkers worden uitgesloten
van de regeling arbeidsduurvermindering, dit in overwegende mate
vrouwen treft.

4.4. De Commissie is op grond van bovenstaande gegevens dan ook van
oordeel dat toepassing van de regeling arbeidsduur- vermindering tot
een verboden indirect onderscheid op grond van geslacht leidt, tenzij
voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Onder een
objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 5 maart 1990,
oordeelnummer 1-90-10; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84;
Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli
1989, zaak 171/88.): – dat het onderscheid gemaakt wordt om een
objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken,
terwijl – dit doel niet is te bereiken op een andere wijze waarbij
geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

4.5. De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

De wederpartij heeft allereerst aangevoerd verplicht te zijn de CAO –
correct- toe te passen. Afwijken in voor de werknemer gunstige dan wel
ongunstige zin, is niet toegestaan.

De Commissie overweegt op dit punt dat de verplichting om de CAO toe te
passen, de wederpartij niet ontslaat van de eigen verplichting tot
naleving van artikel 7A:1637ij BW. Deze eigen verplichting kan worden
afgeleid uit het feit dat de wederpartij verzoeksters werkgever is.
Artikel 7A:1637ij BW merkt namelijk diegene die als werkgever moet
worden beschouwd, als wederpartij aan (Zie ook onder meer Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, – 1 juli
1991, oordeelnummer 167A-91-415; – 5 december 1991, oordeelnummer
371-91-80; – 29 december 1992, oordeelnummer 364-92-71). Nu er een
dienstbetrekking bestaat tussen de wederpartij en verzoekster en uit
hoofde van die dienstbetrekking salarisbetaling door de wederpartij
plaatsvindt, is laatstgenoemde terecht als wederpartij aangemerkt.

4.6. Voor wat betreft de rechtvaardiging voor de gewraakte regeling,
conformeerde de wederpartij zich aan het door de gemachtigde van de
CAO- partijen ingenomen standpunt.

Uit hetgeen deze aanvoerde, leidt de Commissie af dat de regeling
beoogt de belasting van de oudere werknemer te verminderen, voor zover
deze ontstaat door de werkzaamheden tijdens het dienstverband. Om dit
doel te bereiken kunnen werknemers van 55 jaar en ouder op hun verzoek
hun arbeidsduur verminderen met vier uur per week, met behoud van loon.

Hoewel het doel op zich objectief gerechtvaardigd is, is de commissie
van oordeel dat het gekozen middel niet geschikt kan worden geacht om
dat doel te bereiken. Zij motiveert dit als volgt. Ter zitting werd
aangegeven dat de relatief zwaardere belasting vanwege leeftijd alleen
voltijdwerkers treft. De Commissie stelt vast dat dit algemene
uitgangspunt niet zonder meer als juist kan worden aanvaard. De
veronderstelde extra belasting is namelijk in z’n algemeenheid niet
vast te stellen, nu een en ander afhankelijk is van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Nog
afgezien van de vraag of de wederpartij met recht slechts die belasting
in ogenschouw neemt die door het dienstverband wordt veroorzaakt, geldt
ook in die situatie dat moeilijk in algemene zin die werkbelasting kan
worden bepaald. Het feit dat de wederpartij slechts op verzoek
arbeidsduurvermindering toekent, waardoor degenen die daaraan geen
behoefte hebben, ervan kunnen afzien, doet aan het bovenstaande niet
af. De regeling arbeidsduurvermindering oudere werknemers miskent
namelijk, dat ook oudere werknemers met een deeltijddienst- verband te
kampen kunnen krijgen met een relatief zware belasting door het werk.
Dit zal met name gelden voor werknemers met grotere deeltijdbanen, die
soms slechts een paar uur minder werken dan voltijdwerkers. De
wederpartij heeft niet aangetoond dat deze werknemers qua
belastbaarheid een ander gedrag zullen vertonen dan werknemers met een
40-urige werkweek. Dit aspect is ook niet meegenomen in het onderzoek
van de Commissie Oudere Werknemers.

Op grond van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de
onderhavige regeling niet geschikt, en derhalve ook niet noodzakelijk
geacht kan worden om het door de wederpartij beoogde doel te bereiken.

Daarmee staat vast dat de wederpartij een niet gerecht- vaardigd
onderscheid op grond van geslacht maakt.

4.7. Ten overvloede wijst de Commissie erop dat het niet uitgesloten is
dat een regeling die de belasting van oudere werknemers wil
verminderen, al naar gelang de omvang van een deeltijddienstverband kan
varieren. De Commissie kan zich voorstellen dat voor werknemers met een
kleine deeltijdbaan een dergelijke regeling niet nodig is. Wel dient
van te voren onderzocht te zijn welke groep als zodanig kan worden
aangemerkt, en of deze deeltijdwerkers inderdaad minder belast worden
tijdens hun dienstverband.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Den Haag
te Den Haag in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek indirect
onderscheid naar geslacht maakt jegens mevrouw te Den Haag.

Rechters

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw mr J.R. Dierx(lid Kamer), mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer), mw mr G.L.M.Lenssen (secretaris)