Instantie

Europese Commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting

X is een transseksueel die van vrouw in man is veranderd. X woont samen
met zijn vriendin Y. Y krijgt door middel van kunstmatige inseminatie
een kind Z. X kan in Engeland niet de juridisch vader van het kind
worden. Volgens de Engelse wet is X nog steeds een vrouw. Volgens de
Europese Commissie functioneert X in de maatschappij als man; hij
draagt een mannelijke naam en vervult de publiekelijke rol van
mannelijke partner en vader in de maatschappij. De relatie tussen X, Y
en Z wordt daarom aangemerkt als family life. Het is in Engeland
onmogelijk aan dit gezinsleven ook de bijbehorende juridisch status te
geven.

De Europese Commissie komt daarom tot de conclusie dat er sprake is van
schending van artikel 8 EVRM. Volgens de Commissie kan de positie van
de procespartijen in deze zaak niet worden vergeleken en met de positie
van de twee vrouwen in de Kerkhoven- zaak (RN 1992, nr. 291), waarin de
Commissie tot de conclusie kwam dat de relatie tussen de sociale moeder
en de biologische moeder en het kind geen family life was in de zin van
art. 8 EVRM.

Volledige tekst

67. While it is true that in the Rees and Cossey cases (loc. cit.), the
Court found no violation of the right to respect for private life by
reason of the failure of the United Kingdom to establish a type of
documentation showing, and constituting proof of current legal status,
the present case concerns also the right to family life. The Commission
is further of the opinion that there is a clear trend in Contracting
States towards the legal acknowledgement of gender re-assignment (see
eg. the domestic law of Germany, Italy, the Netherlands, Sweden and
Turkey) [Recognition of gender re-assignment may also be obtained in
Belgium by an action pertaining to personal status before the courts
(see Eur. Court H.R. van Oosterwijck judgment of 6 November 1980,
Series A no. 40, p. 17 para. 35 where the applicant subsequently
obtained recognition in a first instance decision).], and also the
Recommendation 1117 (1989, of the Parliamentary assembly of the Council
of Europe on the condition of transsexuals, which recommends the
introduction of legislation by member States, inter alia, to allow the
rectification of birth registers). It finds that in the case of a
transsexual who has undergone irreversible gender re-assignment in a
Contracting State and lives there with a partner of his former sex and
child in a family relationship, there must be a presumption in favour
of legal recognition of that relationship, the denial of which requires
specific justification.

68. The Commission finds that the Government have not put forward any
countervailing public concern which outweighs the interests of the
applicants. It cannot agree therefore that the margin of appreciation
extends in the circumstances of this case to denying effective
/appropriate legal recognition where the Commission has found the
existence of ‘family life’ which attracts the protection of Article 8
of the Convention.

69. Having regard therefore in particular to the welfare of the third
applicant and her security within her family unit, the Commission finds
that the absence of an appropriate legal regime reflecting the
applicants’ family ties discloses a failure to respect their family
life.

70. In light of the above finding, the Commission finds it unnecessary
to examine whether the applicants’ complaints reveal a lack of respect
for their private life.

Conclusion 71. The Commission concludes, by 13 votes to 5, that there
has been a violation of Article 8 of the Convention.

D. Article 14 of the Convention

72. Article 14 of het Convention provides:

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention
Shall be secured without discrimination on any ground such as sex,
race, colour, language, religion, political or other opinion, national
or social origin, association with a national minority, property, birth
or other status.”

73. The applicants submit that the failure to recognise their family
relationship discloses discriminatory treatment in violation of Article
14 of the Convention in conjunction with Article 8.

74. In the context of Article 14, the Government submit that the first
applicant is in analogous position to any female-to-male transsexual or
to any other woman. Therefore the Government submit that there is no
discrimination within the meaning of Article 14 of the Convention.

75. In view of its conclusion in para. 71, the Commission does not find
it necessary to examine the complaint that the applicants suffered
discrimination contrary tot Article 14 of the Convention (cf. mutatis
mutandis eg. Eur. Court H.R., Beldjoudi judgment of 26 March 1992,
Series A no. 234-A p. 29, para. 81).

Conclusion

76. The Commission concludes, by 17 votes to 1, that it is not
necessary to examine whether there has been a violation of Article 14
in conjunction with Article 8 of the Convention.

E. Recapitulation

77. The Commission concludes, by 13 votes to 5, that there has been a
violation of Article 8 of the Convention (para. 71).

78. The Commission concludes, by 17 votes to 1, that it is not
necessary to examine whether there has been a violation of Article 14
in conjunction with Article 8 of the Convention (para. 76).

Noot

Het startpunt voor de belangstelling in de media voor transseksualiteit
ligt in 1952. In dat jaar werd een dienstplichtige soldaat in
Denemarken geopereerd door dr. Hamburger. De operatie verschafte de
soldaat uiterlijk de geslachtskenmerken van een vrouw en in het vervolg
ging zij als Christine Jorgensen door het leven. In de daarop volgende
medische publikaties gebruikte dr. Benjamin voor het eerst de term
transseksueel (Van Emde Boas, C., De behandeling van transsexisten in
Nederland 1953-1973, Medisch Contact, 1974, p. 215). Ruim veertig jaar
later heeft het Nederlands Instituut voor Hersenonderzoek (NIH) in
Amsterdam een wereldprimeur: transseksuele mannen bezitten een
vrouwelijke hersenstructuur. Een gebiedje in de hersenen dat emoties en
seksuele aktiviteit reguleert, heeft bij hen dezelfde anatomische vorm
als bij vrouwen. De ontdekking van het hersengebiedje is
politiek-sociaal gezien een doorbraak, aldus een van de onderzoekers,
prof. dr. Gooren, bijzonder hoogleraar transseksuologie aan de Vrije
Universiteit. Immers ‘onze maatschappij gelooft toch vooral de
biologie. Wij denken dat biologie onveranderbaar en onveranderlijk is
terwijl psychologie wel veranderlijk en veranderbaar is. Als je gelooft
dat je een vrouw bent, terwijl je een penis hebt, moet je je maar niet
aanstellen (…) Ons concept van de werkelijkheid is dat alles wat
psychisch is, kan worden veranderd. Terwijl alles wat biologie is, waar
is. Maar beide noties kloppen niet. In die zin dat biologie wel
veranderbaar is en een heleboel in de psychologie niet veranderd kan
worden’ (de Volkskrant 10 november 1995). Nadat transseksualiteit is
onderkend en erkend door de medische professie waardoor ook de
mogelijkheden om medisch in te grijpen werden vergroot, vinden
transseksuelen geleidelijk aan gehoor bij enkele Europese wetgevers.
Zweden loopt daarbij voorop. Sinds 1972 is het in Zweden mogelijk na
een geslachtsverandering de vermelding van het geslacht in het
geboorteregister te wijzigen. Andere Europese landen volgen dit
voorbeeld; Duitsland in 1980, Italie in 1982, Oostenrijk in 1983,
Nederland in 1985 en Turkije tenslotte in 1988.

Inmiddels zijn er drie uitspraken inzake transseksualiteit van het
Europese Hof voor de rechten van de mens: de zaken Rees, Cossey en
Botella. Rees (1986) en Cossey (EHRM 27 september 1990, NJ 1995, 678,
m.nt. EEA) zijn tegen het Verenigd Koninkrijk, een land waarin nog geen
wetgeving ten behoeve van transseksuelen tot stand is gekomen. In deze
Engelse zaken komt het Hof tot het oordeel dat ‘de uit artikel 8 EVRM
voortvloeiende verplichtingen niet zo ver gaan dat van de overheid kan
worden geeist om de geslachtswijziging in het geboorteregister mogelijk
te maken en gedetailleerde wetgeving ter regeling van de gevolgen van
deze aantekening tot stand te brengen’ (Grosheide, W., Transseksualiteit
en de betrekkelijkheid van de rechtsvinding, in: Drie treden, Over
politiek beleid en recht, 1994, p. 358). In 1992 komt het Europese Hof
in de zaak Botella tegen Frankrijk tot het oordeel dat artikel 8 EVRM
wel is geschonden. Het voornaamste argument dat het Hof gebruikt is het
feit dat in Frankrijk bij een registratie de actuele identiteit van een
persoon wordt vastgesteld. In het Engelse systeem is een geboortebewijs
een historisch gegeven dat alleen de situatie ten tijde van de geboorte
vastlegt.

In de hierboven opgenomen zaak X, Y en Z vs. het Verenigd Koninkrijk is
X een transseksueel die van vrouw naar man is veranderd. X woont sinds
1979 samen met zijn vriendin Y en in 1990 verzoeken zij in aanmerking
te komen voor kunstmatige inseminatie. Hun verzoek wordt aanvankelijk
afgewezen door de Medisch-Ethische Commissie van het ziekenhuis. Ter
onderbouwing van hun beroep tegen die afwijzing voeren zij een recent
onderzoek aan. Het gaat om een onderzoek bij 37 kinderen die zijn
opgegroeid bij transseksuele of homoseksuele ouders. Dit onderzoek zou
geen enkele aanwijzing geven dat deze kinderen abnormaal seksueel
georienteerd zijn of dat zij andere nadelige effecten van de opvoeding
hebben ondervonden (Green R., Sexual Identity of 37 children raised by
homosexual or transsexual parents, Amer, J., Psychiatry 135:692-697,
1978). In 1991 worden X en Y alsnog toegelaten tot de behandeling met
kunstmatige inseminatie. Y wordt zwanger en er wordt een baby geboren
maar bij de registratie van de geboorte van het kind Z ontstaan
problemen. X kan niet geregistreerd worden als de vader zodat dat
gedeelte van het register leeg blijft. Engeland heeft immers geen
wetgeving met betrekking tot transseksualiteit. Dat betekent dat X als
vrouw geregistreerd blijft en niet kan trouwen met een vrouw, hij geen
ouderlijk gezag samen met zijn vrouwelijke partner kan krijgen of
kinderen met haar kan adopteren. Nadat de nationale rechtsmiddelen zijn
uitgeput, wenden X, Y en Z zich tot Straatsburg waar zij ondermeer
schending van artikel 8 EVRM aanvoeren. Het family life van X, Y en Z
zou geschonden zijn doordat X niet wordt beschouwd als de juridische
vader. De Europese Commissie onderzoekt ondermeer de volgende twee
vragen: is er sprake van family life en zo ja; is er schending van
artikel 8 EVRM.

Wat de eerste vraag betreft is de Commissie van oordeel dat er een
onderscheid is tussen de vraag naar het bestaan van family life van
biologische ouders en kinderen en van `anderen’ en kinderen. Tussen
biologische ouders en kinderen wordt eerder family life aangenomen dan
tussen `anderen’ en kinderen. In deze zaak gaat het om een relatie
tussen een vrouw-naar-man transseksueel die niet de biologische vader is
van het kind. De Commissie trekt eerst een vergelijk tussen deze zaak
en de zaak Kerkhoven vs Nederland (ECRM 19 mei 1992, RN 1992, 291)
waarin het verzoek van twee lesbische vrouwen om met het gezamenlijk
ouderlijk gezag te worden bekleed tot en met de Hoge Raad werd
afgewezen. De Europese Commissie heeft deze twee vrouwen, die in een
langdurige lesbische relatie samen een kind opvoeden, niet-ontvankelijk
verklaard omdat hun relatie niet binnen het bereik van family life zou
vallen. Het niet ontvankelijk verklaren van de vrouwen valt des te meer
te betreuren omdat de Europese Commissie zelf constateert dat er
inmiddels een veranderende houding in Europa jegens homoseksualiteit en
lesbische relaties bestaat (Application 15666/89). In de zaak X, Y en Z
wordt dus door de Commissie naar de Kerkhoven-zaak verwezen (Report nr.
53) maar deze zaak moeten wij volgens de Europese Commissie anders
bekijken. Hoewel X in Engeland als vrouw blijft geregistreerd en niet
de biologische vader van Z is, functioneert X volgens de Europese
Commissie in de maatschappij en in het gezin als man en vader. Het feit
dat X al jaren een jongensnaam als voornaam gebruikt, zich als
mannelijke partner en mannelijke ouder gedraagt en in de maatschappij
als man functioneert, is voor de Commissie voldoende argument om de
relatie van X, Y en Z aan te merken als family life. Kort gezegd mag
volgens de Europese Commissie een kind wel juridisch twee vrouwen als
ouder hebben maar dan moet een van de vrouwen uiterlijk op een man
lijken.

De tweede vraag die de Commissie onderzoekt is of er schending van
artikel 8 EVRM kan worden aangenomen. Uit het onderzoek van de
Commissie blijkt dat het kind geen ab intestaat erfgenaam van X is. Ook
staat X niet op het geboortebewijs van het kind en kan hij geen
ouderlijk gezag over het kind krijgen. Met andere woorden, X’s rol als
vader en als ouder wordt door het Engelse recht niet erkend. De
Europese Commissie concludeert in haar rapport van 27 juni 1995 dat er
sprake is van schending van artikel 8 EVRM. De zaak is op 9 september
1995 doorgezonden naar het Europese Hof.

In de jaren tachtig is in het Nederlandse parlement een uitvoerige
discussie gevoerd over transseksualiteit en voortplanting. Anders dan in
Engeland is het in Nederland sinds 1985 mogelijk een verzoek tot
wijziging van de kunne in de akte van geboorte te gelasten (art. 1:28
BW). Daaraan zijn wel enkele voorwaarden verbonden. De voornaamste twee
zijn: je mag niet gehuwd zijn en je mag niet meer in staat zijn
kinderen te verwekken of kinderen te baren. Uit de parlementaire
geschiedenis van de Wet Nadere regelen ten behoeve van transseksuelen
omtrent het wijzigen van de melding van de kunne in de akte van
geboorte blijkt dat het vooral de bedoeling van de minister is geweest
te voorkomen dat mensen kinderen kunnen krijgen nadat zij
medisch-technisch van geslacht zijn veranderd (TK 1981-1982, 17 297).
Voor de kinderen die zijn geboren voordat er geslachtsverandering heeft
plaatsgevonden, blijft de ouder het oorspronkelijk geslacht behouden.
Met andere woorden een vader blijft een vader en een moeder blijft een
moeder. Een man-naar-vrouw transseksueel, die voor de
geslachtsverandering nog een kind heeft verwekt zonder getrouwd te
zijn, kan nadat hij vrouw is geworden nog wel een zogenoemde
vaderschapsactie (1:394 jo. 405 en 406 lid 5 en 6 BW) aan haar broek
krijgen. Als verwekker blijft zij namelijk onderhoudsplichtig. Voor de
toekomst is er voor haar geen vaderschap weggelegd omdat volgens de
minister: `(…) toch echt moet worden voorkomen dat door iemand van
wie het geslacht veranderd is en die verder als vrouw door het leven
gaat, toch nog een kind zou kunnen ontstaan, waarvan de betrokkene de
biologische vader is’ (Hand. EK 23-4-1985, p. 872). Overigens waren
niet alle fracties het indertijd volledig met de minister eens. Sommige
kamerleden hadden er moeite mee dat een transseksueel pas juridisch van
geslacht zou mogen veranderen, nadat een medische ingreep er voor
gezorgd heeft dat er geen kinderen meer gebaard of verwekt kunnen
worden. Opgemerkt werd dat er medisch gezien tegen het verwijderen van
gezonde ovaria bijvoorbeeld toch wel bezwaar kan worden gemaakt. Nog
afgezien daarvan wijst de PvdA de minister erop dat door middel van het
bewaren van sperma en kunstmatige inseminatie toch kan gebeuren waar de
minister voor vreest. Ook wordt er op gewezen dat het theoretisch
mogelijk is dat een man-naar-vrouw transseksueel nog als man de
ongeboren vrucht van zijn vriendin kan erkennen en pas daarna kan
verzoeken om in de geboorteakte het geslacht te veranderen. De
minister erkent dat de voorgestelde regeling niet waterdicht is en niet
helemaal voorkomen kan worden dat er bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt
van kunstmatige inseminatie met in een eerder stadium ingevroren
sperma. Tegelijkertijd wordt duidelijk dat de minister zich absoluut
niet kan voorstellen dat zoiets ooit zou gebeuren. In de eerste plaats
is hij in de onjuiste veronderstelling dat er dan in strijd met de voor
KI geldende regels wordt gehandeld. Er zijn namelijk geen (wettelijke)
regels voor KI. In de tweede plaats veronderstelt hij dat de
diepgevoelde behoefte van transseksuelen om van geslacht te veranderen
tevens inhoudt dat transseksuele mensen niet van hun
voortplantingsmateriaal gebruik zouden willen maken.

Hoeveel kans zou X maken op het juridisch vaderschap wanneer de zaak in
Nederland zou spelen? In de hierboven opgenomen zaak gaat het om een
vrouw- naar-man transseksueel. Na de administratieve aanpassing bij de
Burgerlijke Stand zou de man in Nederland geen strobreed in de weg
worden gelegd met betrekking tot het juridisch vaderschap. In de
eerste plaats mag hij met zijn vriendin trouwen en wordt hij op grond
van de pater-est bepaling (art. 1:197 BW) automatisch de vader van het
kind van zijn vrouw. In de tweede plaats kan hij, als zij niet
(willen) trouwen, het kind erkennen (art. 1:221 BW); hij kan daarna
alsnog met zijn vriendin trouwen en het kind daardoor ook wettigen
(art.1:214 BW). Met andere woorden: in Nederland zouden X, Y en Z
niet naar Straatsburg hoeven. Vaderrechten worden door het BW aan de
vrouw-naar-man transseksueel geruisloos gegeven.

Bekijken we ook nog de situatie dat het om een man-naar-vrouw
transseksueel zou gaan. Kan een vrouw die eerst man is geweest moeder
worden van een kind? Daar zijn twee antwoorden op mogelijk. De
man-naar-vrouw transseksueel kan na de wijziging van de geboorteakte
trouwen met een man. Wanneer deze man kinderen heeft, is het in theorie
mogelijk dat de man-naar-vrouw transseksueel juridisch moeder wordt door
middel van stiefouderadoptie (art. 1:228 lid 2 BW). De man-naar-vrouw
transseksueel heeft sperma laten invriezen voordat hij van geslacht
verandert. Daarna gaat zij samenwonen met een vriendin. Het sperma
wordt gebruikt voor kunstmatige inseminatie bij de vriendin. Hoewel de
vrouw biologisch verwant is met het kind kan zij geen juridisch ouder
worden.

Conclusie: transseksuelen kunnen na verandering van geslacht in
Nederland wel juridisch ouder worden maar ook zij moeten als ouderpaar
aan de heteroseksuele norm voldoen.

Nora Holtrust en Ineke de Hondt

Rechters

Mrs Norgaard, Danelius, Rozakis, Busuttil, Trechsel, Gozubuyuk,Weitzel, Schrermers, Martinez, Liddy, Loucaides, Geus, Marxer, Reffi,Bratza, Mucha, Konstantinov, Svaby