Instantie

Kantonrechter Leiden

Samenvatting

Recht op aansluiting bij een pensioenfonds is voor wat betreft de
verjaring niet gelijk te stellen met een loonvordering. De opname van
de voorheen uitgesloten vrouwen in de pensioenregeling is te beschouwen
als een verplichting om te doen. Deze verjaart na vijf jaren. De
vordering van vervangende schadevergoeding in verband met de verboden
uitsluiting verjaart door verloop van vijf jaren na de dag waarop de
benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke
persoon bekend is geworden en in ieder geval na twintig jaren. Eiseres
vordert behalve aansluiting ook een opbouw van aanspraken die zich tot
de opbouw van een fulltime werkend persoon verhoudt als de omvang van
haar werktijd zich verhoudt tot die van een fulltime werkende persoon.

Volledige tekst

Overwegingen

B is sinds 1 september 1978 op arbeidsovereenkomst in dienst bij
Innovam en wel voor halve dagen. Tot de arbeidsvoorwaarden van het bij
Innovam werkzame personeel behoort de deelname in een bij Aegon
afgesloten pensioenverzekering.

Tot 1 januari 1992 kwam B op grond van de destijds geldende
pensioenreglementen niet in aanmerking voor opbouw van pensioen.
Ofschoon door een wijziging van het reglement per 1 januari 1992 de
voor part-timers geldende uitsluiting van de pensioenvoorziening
ongedaan is gemaakt, bevat art. 4, tweede lid, van het reglement d.d. 1
januari 1989 – aldus B – nog een bepaling die voor part-timers
ongunstig is. Immers de pensioengrondslag wordt berekend aan de hand
van het jaarsalaris verminderd met een franchise die gelijk is aan 10/7
maal het AOW – ongehuwden -.

In dat onderhavige reglement wordt bij de toepassing van de franchise
geen rekening gehouden met deeltijdarbeid, waarvoor deeltijdwerkers
nooit pensioenaanspraken kunnen verkrijgen naar evenredigheid van de
aanspraken die ingeval van een volledige arbeidstijd zouden zijn
verkregen. Op grond van het bovenstaande is B van oordeel, dat de
geldende pensioenreglementen in strijd zijn met artikel 119
E.E.G.-verdrag. Zij vordert daarom opname van B met ingang van 1
september van pensioen naar evenredigheid van de opbouw die zou hebben
plaats gevonden ware B in de periode van 1 september 1978 tot heden bij
Innovam in dienst geweest op basis van een fulltime dienstverband.
‘Daarbij vordert B betaling van alle kosten, verbonden aan die
toekenning, ter verminderen met het werknemersdeel van de
pensioenpremies voorzover een vordering terzake van Innovam op
verklaring voor recht dat Innovam gebonden B schadevergoeding te
betalen van een zodanige aard en omvang dat via de bij Innovam
toepasselijke ondernemingspensioenregeling vanaf 1 september 1979
volledig wordt gecompenseerd.’

Ter ondersteuning van haar standpunt heeft B bij haar inleidende
dagvaarding, verwezen naar uitspraken van het Hof van Justitie voor de
E.E.G., zoals het “Defrenne I” en het “Defrenne II” arrest, het
Bilka/Weber-arrest alsmede het Rinner en het Kowalska-arrest. Voorts
verwijst B naar het in voorbereiding zijnde wetsontwerp tot wijziging
van de Pensioen en Spaarfondsenwet dat deeltijdwerkers met betrekking
tot hun pensioenaanspraken. Ver besteedt B uitgebreid aandacht aan de
vraag of en in hoeverre terugwerkende kracht kan worden verleend met
betrekking tot haar pensioenaanspraken c.q. pensioenopbouw. Innovam
heeft bij conclusie van antwoord de vordering betreden.

Allereerst brengt zij naar voren, dat sinds 1 januari 1992 het
pensioenreglement zodanig is aangepast, dat het voorziet in de
toelating van part-time medewerkers en berekening van de
pensioen-franchise naar evenredigheid van de overeengekomen
arbeidstijd. Kort samengevat luidt het verweer, dat de uitsluiting van
part-time werknemers niet in strijd is met art. 119 E.G.G-verdrag nu de
uitsluiting verklaring vindt in objectief gerechtvaardigde factoren en
niets van doen heeft met directe of indirecte discriminatie, zodat aan
B haar vordering zou moeten worden ontzegd. Subsidiair voert zij aan,
voor het geval strijd mocht worden aangenomen met art. 119 E.E.G,-
verdrag, dat – gelet op de 1e uitspraken van de Nederlandse wetgever en
de regering – door B niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990
aanspraak kan worden gemaakt op deelname in de pensioenregeling en de
opbouw van pensioen.

Na de conclusie van antwoord hebben partijen over en weer nog
uitgebreid geconcludeerd, waarbij zijdens B is gesuggereerd een aantal
prejudiciele vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese
gemeenschap. In verband met het feit, dat de kantonrechter te Utrecht
reeds in de vergelijkbare zaken Vroege en Fisscher een aantal
prejudiciele vragen aan het Hof van Justitie heeft gesteld, is echter
besloten de uitspraak in die zaken af te wachten. nadat het Hof in die
zaken op 28 september 1994 arresten had gewezen, heet B onder
overlegging van die arresten geconcludeerd, dat haar primaire vordering
op grond hiervan dient te worden toegewezen.

Innovam heeft hierop vervolgens gereageerd waarna B nog een akte heeft
genomen waarbij zij uitvoerig in het bijzonder op de kwestie van de
verjaring is ingegaan. De kantonrechter overweegt het volgende. Na
kennisneming van de arresten van het hof inzake Vroege en Fisscher zijn
partijen nog verdeeld over de volgende punten:

a. De objectieve rechtvaardigingsgrond. Innovam stelt hieromtrent, dat,
gelet op 2.0.17 van het Vroege-arrest en 2.0.36 van het Bilka-arrest
geen strijd bestaat met art. 119 EG-verdrag. Immers de in haar
pensioenreglement vervatte uitsluiting van part-time werknemers is
uitsluitend ingegeven door economische motieven, omdat aan opname in de
pensioenregeling van part-time werknemers in verhouding veel meer
kosten zijn verbonden dan aan die van full-time werknemers. Zulks
betekent naar het oordeel van de Innovam, dat zij zich kan beroepen op
r.o. 17 van het Vroege-arrest. Immers de door haar in het
pensioenreglement getroffen uitsluiting vindt haar verklaring in
factoren, die blijkens r.o. 36 van het Bilka-arrest als objectief
gerechtvaardigd moeten worden beschouwd. Innovam verliest hierbij uit
het oog dat r.o. 36 als voorwaarden voor de objectieve
gerechtvaardigheid van de uitsluiting de navolgende voorwaarden stelt.

“De getroffen maatregel moet aan de werkelijke behoefte van de
onderneming beantwoorden, moet geschikt zijn om het beoogde doel te
bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn.” De omstandigheid alleen
dat de maatregel financieel voordeliger was voor Innovam is derhalve
onvoldoende om met vrucht een beroep te kunnen doen op de objectieve
rechtvaardigingsgrond. Het verweer onder A. van Innovam moet dus worden
verworpen. Voor het geval Innovam beoogt te stellen onder punt 5,
laatste zin, van haar antwoord-akte d.d. 12 april 1995, dat de
betrokken maatregel niet veel meer vrouwelijke dan mannelijke
werknemers treft, moet dit verweer falen. Immers volgens eigen opgave
van Innovam in haar conclusie van antwoord sub 3, had zij in 1978 3
part-time medewerkers in dienst, alle van het vrouwelijk geslacht; in
1992 bedroeg het aantal part-time medewerkers 15 waarvan 13 vrouwen.
Ook dit verweer moet dus worden verworpen.

B. Het arrest van het Hof van 28 september 1994 inzake Fisscher contra
Voorhuis B.V. c.s. maakt duidelijk (zie r.o. 27), dat de rechtstreekse
werking van artikel 119 van het Verdrag kan worden ingeroepen teneinde
met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 -de datum van het arrest
Defrenne- het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te
vorderen.

c. De verjaring Het Hof heeft in zijn verklaring voor recht sub 5 in de
zaak Fisscher het navolgend overwogen:

“De nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende
beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun
recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits
deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor
soortgelijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet
onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit
te oefenen.

Innovam nu betoogt, dat de vorderingen uit hoofde van artikel 119 van
het Verdrag loonvorderingen zijn waarvoor tot 1 januari 1992 een
verjaringstermijn gold van 5 jaren ingevolge artikel 2012 BW-oud,
terwijl ook sinds 1 januari 1992 een gelijke verjaringstermijn geldt op
grond van art. 3.307, lid 1 BW. De beide beperkingen, die het Hof
aanbrengt in de bovengenoemde verklaring voor recht, zijn, aldus
Innovam in casu niet van toepassing, zodat naar haar oordeel een
verjaringstermijn van 5 jaren geldt. B daarentegen voert aan, dat de
algemene verjaringstermijn volgens artikel 3.306 BW 20 jaren bedraagt.
Van de kortere termijn van 5 jaren is naar haar opvatting slechts
sprake als de toepassing daarvan uit de artikelen 3.307 t/m 3.312
blijkt. Art. 3.307 is volgens B niet van toepassing, omdat haar
vordering niet kan worden aangemerkt als een rechtsvordering tot
nakoming van een verbintenis tot een geven of doen. Art. 3.308 BW is –
aldus B – niet toepasselijk, omdat het recht op aansluiting bij een
pensioenregeling geen naar tijdruimte vastgesteld loon noch een naar
tijdruimte vastgesteld bedrag vormt. Er resteren dan nog, zo voert B
aan, de artikelen 3.3.06 en 3.3.10 BW. Welke keuze men ook maakt, het
resultaat is in beide gevallen een verjaringstermijn van 20 jaren. B
verwijst in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 10
september 1993 (NJ 1993,736).

Tenslotte beroept B zich op de omstandigheid, dat van haar vordering –
bij toepassing van een verjaringstermijn van 5 jaren – van haar
deelnemersjaren in het pensioenfonds meer dan 9 jaren zouden wegvallen.
Dit nu acht zij in strijd met de beperking die het Hof heeft
aangebracht in de zaak Fisscher onder r.o. 40 (dat de nationale regels
inzake verjaring het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan
het gemeenschappelijk recht ontleende recht uit te oefenen). Niet reeel
acht B het te stellen dat zij, gelet op de stand van de wetgeving en de
rechtspraak, haar vordering eerder had moeten instellen dat zij heeft
gedaan.

De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende: Art. 3.308 BW is,
naar B terecht heeft aangevoerd, niet van toepassing , omdat het recht
op aansluiting bij pensioenregeling geen naar tijdruimte vastgesteld
loon noch een naar tijdruimte vastgesteld bedrag vormt. Anders dan B
meent is echter wel art. 3.307, lid 1 BW toepasselijk immers het
betreft hier de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst om te
doen. Het gevolg van de alsdan geldende verjaringstermijn van vijf
jaren zou zijn, dat de primaire vordering althans voor een aanmerkelijk
deel zou moeten worden afgewezen. Echter de subsidiaire vordering van B
strekt tot schadevergoeding. Hiervoor geldt art. 3.310, lid 1 BW, de
rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf
jaar na de aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade
als met de daarvoor aansprakelijk persoon bekend is geworden en in
ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor
de schade is veroorzaakt. Bepaald moet nog worden wanneer de benadeelde
geacht moet worden bekend te zijn geweest met de tekortkoming van de
schuldenaar. Als uitgangspunt ware te kiezen voor het jaar 1991, waarin
een rapport is gepubliceerd van de Adviesraad van de Regering voor het
emancipatiebeleid. Het rapport getiteld þGelijke behandeling naar
geslacht in aanvullende pensioenregelingenþ handelt op pagina 65 met
name over de schade die optreedt doordat pensioenregelingen bij de
bepaling van de franchise geen rekening houden met deeltijdarbeid.

Een ander uitgangspunt zou kunnen zijn de datum van het arrest Barber
te weten 17 mei 1990. In beide gevallen is de rechtsvordering tijdig
ingesteld.

Het gevolg hiervan is dat de subsidiaire vordering van B, ingesteld op
15 oktober 1992, toewijsbaar is. De kantonrechter gaat er vanuit, dat
de schadevergoeding bij voorkeur zal plaatsvinden in de vorm van
opneming van B in de ondernemingspensioenregeling op basis van het
primair gevorderde. In verband met het karakter van dit geding zal geen
uitvoerbaar verklaring bij voorraad worden uitgesproken. Innovam zal
als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter, dat – indien in het
onderhavige geval een verjaringstermijn van 5 jaren zou gelden – zulks
op gespannen voet staat met de strekking van hetgeen het Hof in de zaak
Fisscher onder 2.040 (hierboven aangehaald) heeft overwogen immers een
verjaringstermijn van 5 jaren zou betekenen, dat het B goeddeels
onmogelijk wordt gemaakt het aan het gemeenschappelijk recht ontleende
recht uit te oefenen.

Beslissing Verklaart voor recht, dat Innovam gebonden is B
schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang, dat
daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de
ondernemingspensioenregeling die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1
september 1978 volledig wordt gecompenseerd. Ontzegt aan B het meer of
anders gevorderde. Veroordeelt Innovam in de kosten van dit geding tot
op deze uitspraak begroot op ƒ 2.396,97, waaronder begrepen ƒ 2.000,=
voor gemachtigde- salaris.

Noot

Op 28 september 1994 bepaalde het Europese Hof dat de uitsluiting van
deeltijders in pensioenregelingen al vanaf 8 april 1976 was verboden
(HvJ EG 28 september 1994 (Vroege), RN 1995, 424). In reactie op deze
uitspraken van het Europese Hof is de vraag gesteld of het recht om met
terugwerkende kracht toe te treden tot de regeling of anderszins de
verboden uitsluiting te bestrijden (geheel of gedeeltelijk) zou kunnen
zijn verjaard. In de drie hierboven, in chronologische volgorde
afgedrukte uitspraken, is deze vraag aan de orde. Driemaal wordt zij
verschillend beantwoord. Hieronder zal ik een kort overzicht geven
waarin de naar mijn mening meest relevante aspecten van het verjaren
van pensioenaanspraken aan de orde komen. Daarbij zal ik de
overwegingen van de kantonrechters bespreken. Een algemene opmerking
over verjaring van aanspraken op pensioenreparatie vooraf; verjaring
van de vordering laat het recht op de prestatie onverlet. De werkgever
c.q. het pensioenfonds dat zich gehouden acht een door het Europese Hof
verboden toestand ongedaan te maken, betaalt geenszins onverschuldigd,
ook indien de vordering om dit af te dwingen inmiddels verjaard is.

Zowel de werkgever als het pensioenfonds kunnen worden aangesproken een
ongelijke behandeling in pensioenregelingen ongedaan te maken. De
werknemer heeft namelijk zowel een vordering op het pensioenfonds als
op de werkgever. Afhankelijk van de situatie heeft of de werkgever of
het pensioenfonds een vordering op de werknemer om een aandeel in de
pensioenpremie te betalen. De eiseres in een pensioenprocedure tot het
repareren van uitsluiting (of andere vormen van discriminatie) uit het
verleden kan haar vordering op een aantal manieren inkleden. Dit is, zo
zal blijken, mede bepalende voor de mogelijkheden van de
werkgever/pensioenfonds om deze vordering te bestrijden met een beroep
op verjaring. Het eerste anker, waarvoor men kan gaan liggen, is
nakoming van een verplichting uit de arbeidsovereenkomst c.q. het
pensioenreglement. Dit omdat een eventuele bepaling in deze
overeenkomst over uitsluiting van de pensioenregeling verboden en dus
niet verbindend was. Deze vordering zal, ongeacht of zij tegen
werkgever of pensioenfonds is ingesteld, worden beschouwd als een
rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst
tot een geven of een doen.

Conform artikel 3:307 BW verjaart een dergelijke vordering door verloop
van vijf jaar na het opeisbaar worden van de vordering. De vordering is
mijns inziens voor iemand die per maand wordt betaald, en dus per maand
pensioen opbouwt, per maand opeisbaar. Om de verjaring te kunnen
bepalen moet dan nog exact te worden vastgesteld vanaf welk moment de
vordering opeisbaar was. In normale omstandigheden is de vordering
mijns inziens opeisbaar vanaf de datum van de eerste salarisbetaling.

Als rekening wordt gehouden met de feitelijke drempels, die er voor de
meeste uitgesloten vrouwen/deeltijders lagen om tegen hun werkgever of
pensioeninstantie op te treden dan ligt dit moment van opeisbaarheid
mogelijkerwijs later. Bij feitelijke drempels denk ik aan de situatie
waarin de uitgesloten vrouwen/deeltijders, zeker als ze ergens pas kort
in dienst waren, simpelweg feitelijk niet dan op straffe van een
arbeidsconflict in staat waren jegens hun werkgever of
pensioeninstantie een vordering in te dienen. Ook het feit dat de
gelijke behandelingswetgeving, die in de betreffende periodes in
Nederland gold, in alle gevallen een uitzonderingsbepaling voor
pensioenen bevatte, is naar mijn mening een element dat als een
dergelijke feitelijke drempel kan worden gezien. In de uitspraak van de
kantonrechters Rotterdam en Leiden wordt een deel van de eis op deze
grond toegewezen.

In de uitspraak van de kantonrechter Utrecht geeft de rechter aan een
vijf jaars-termijn te hanteren. Uit de uitspraak blijkt noch waarop de
eis noch waarop de (gedeeltelijke) afwijzing daarvan, zijn gebaseerd.
In beide uitspraken wordt de aanvang van de verjaringstermijn impliciet
gesteld op het moment dat er gewerkt werd. Het tweede anker, waarvoor
men kan gaan liggen, is vervangende schadevergoeding. De verjaring van
vervangende schadevergoeding wordt beheerst door artikel 3: 310 BW.
Hierin is bepaald dat de vordering verjaart door verloop van vijf jaren
nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor
aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door
verloop van twintig jaar. Of en wanneer aan het kenbaarheidsvereiste,
als in deze bepaling bedoeld, is voldaan, is ondermeer afhankelijk van
de beoordeling van de informatie bij belanghebbenden. In de uitspraak
van het Kantongerecht Leiden wordt het kenbaarheidsvereiste min of meer
geobjectiveerd tot het moment dat de benadeelde geacht moet worden
bekend te zijn geweest met de tekortkoming van de schuldenaar. Door dit
gerecht wordt vervolgens aansluiting gezocht bij de publikatie van een
ER-Rapport (1991) en de Barber-uitspraak (1990).

Omdat de vordering binnen vijf jaren na deze data is ingesteld, is zij,
aldus het kantongerecht Leiden, niet verjaard. In de praktijk worden
wat betreft het kenbaarheidsvereiste twee uitersten verdedigd. Gesteld
wordt dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan vanaf 1976. Deze
stelling is wel zeer moeilijk te verdedigen als blijkt dat zelfs
pensioeninstanties en werkgevers er tot 1994 niet van doordrongen waren
dat uitsluiting uit de pensioenregeling van deeltijders ongeoorloofd
was. In de andere uiterste benadering wordt verdedigd dat er pas aan
het kenbaarheidsvereiste is voldaan vanaf eind september 1994. De
Leidse kantonrechter kiest tussen deze twee uitersten een middenweg. In
deze benadering is vervangende schadevergoeding mogelijk ook indien de
feitelijke periode van werken meer dan vijf jaren geleden ligt. De
schadevergoeding kan afhankelijk hoe men de feiten beoordeelt, worden
gebaseerd op wanprestatie of onrechtmatige daad. Voor de
verjaringsaspecten is dit onderscheid niet direkt van belang. De
schadevergoeding kan plaatsvinden door middel van het alsnog opnemen in
de pensioenregeling danwel het verschaffen van een gelijkwaardige
pensioenregeling. Als derde anker, waarvoor men kan gaan liggen, is de
vordering tot het opheffen van een onrechtmatige toestand.

Een dergelijke vordering verjaart ingevolge 3:306 BW pas na twintig
jaar na de dag waarop opheffing van die toestand kon worden gevorderd.
Deze benadering komt in de boven afgedrukte uitspraken niet aan de
orde. Dit omdat reeds op andere gronden toewijzing of afwijzing van de
eis heeft plaatsgevonden. Als toets die elk beroep op verjaring van
pensioenaanspraken in dit verband moet kunnen doorstaan, heeft het
Europese Hof in zijn uitspraken d.d. 28 september 1994 het volgende
bepaald. Nationaal-rechterlijke termijnen mogen niet zodanig zijn dat
het in de praktijk niet mogelijk is om het aan het Europese recht
ontleende recht uit te oefenen. Alleen de kantonrechter te Leiden
betrekt dit element in zijn beslissing. De uitspraak van het
Kantongerecht Utrecht waarin een verjaringstermijn van vijf jaren wordt
gehanteerd, resulteert erin dat betrokkene op basis van haar in 1992
ingediende vordering slechts vijf van haar veertien dienstjaren met
pensioen vergolden krijgt. Dit resultaat kan naar mijn mening de toets
aan het Europese recht niet doorstaan.

De vraag of en in hoeverre de vordering van werkgever en pensioenfonds
jegens de werknemer tot betaling van een deel van de pensioenpremie is
verjaard, komt in geen van drie bovenafgedrukte uitspraken uitgebreid
aan de orde. De Rotterdamse rechter laat de bespreking van dit aspect
uitdrukkelijk en voorlopig achterwege. De Utrechtse rechter stelt
zonder verdere overweging dat eiseres haar aandeel in de premie zal
moeten betalen. De Leidse rechter laat zich hier in het geheel niet
over uit, onverminderd een beroep op verjaring van de werknemerspremie
door de van deelneming-uitgesloten vrouw. De rechters menen kennelijk
dat er toch nog een tweede ronde komt waarin zij of hogere rechters dit
punt nader kunnen beoordelen. Wordt vervolgd dus!

Margriet Adema

Rechters

Mr Morshuis