Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Een nationale regeling waarbij vrouwen met gelijke kwaliteiten en
indien zij minder dan vijftig procent uitmaken van de functiegroep
automatisch voorrang krijgen, valt buiten het bereik van de
uitzonderingsgrond voor bevoordelende maatregelen. Zie ook Conclusie
van AG Tesauro 6 april 1995 (Kalanke), RN 1995, nr. 511 m.nt. Albertine
Veldman.

Volledige tekst

Arrest 1. Bij beschikking van 22 juni 1993, ingekomen bij het Hof op 23
november daaraanvolgend, heeft het Bundesarbeitsgericht krachtens
artikel 177 EEG- Verdrag twee prejudiciele vragen gesteld over de
uitlegging van artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de
Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van
de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39,
blz. 40, hierna: de “richtlijn”).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen E. Kalanke en de
Freie Hansestadt Bremen (hierna: stad Bremen”).

3. Par. 4 van het Landesgleichstellungsgesetz van 20 november 1990 (wet
van de deelstaat Bremen betreffende de gelijkstelling van mannen en
vrouwen in de openbare dienst, Bremisches Gesetzblatt, blz. 433,
hierna: “LGG”) bepaalt het volgende:

“Aanwerving, overgang en promotie.

1. Bij de aanwerving, inclusief de aanstelling als ambtenaar of als
rechter, anders dan met het oog op opleiding, moeten vrouwen met
dezelfde kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren
waar zij ondervertegenwoordigd zijn bij voorrang in aanmerking worden
genomen.

2. Bij de overgang naar een functie in een hogere loon- of salarisgroep
moeten vrouwen met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke
medekandidaten met voorrang in aanmerking worden genomen, wanneer zij
ondervertegenwoordigd zijn. Dit geldt ook bij voorrang in aanmerking
worden genomen, wanneer zij ondervertegenwoordigd zijn. Dit geldt ook
bij overgang naar een andere post en bij promotie.

3. (…)

4. De kwalificaties mogen uitsluitend worden getoetst aan de vereisten
van het beroep, de te bezetten post of de loopbaan. Specifieke ervaring
en bekwaamheden, bijvoorbeeld opgedaan bij huishoudelijk werk, in
sociaal engagement of onbezoldigde werkzaamheden, behoren tot de in de
leden 1 en 2 bedoelde kwalificaties zover zij voor de uitoefening van
de betrokken werkzaamheden relevant zijn.

5. Van ondervertegenwoordiging is sprake, wanneer in de verschillende
loon- en salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een
dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat.
Dit geldt ook voor de in het organisatieschema voorziene
functieniveaus.”

4. Blijkens de verwijzingsbeschikking bleven in het laatste stadium van
een selectieprocedure voor de bezetting van een post van afdelingshoofd
van de park- en plantsoendienst van de stad Bremen twee kandidaten
over, beiden van rang III BAT:

-de heer Kalanke, verzoeker in het hoofdgeding, tuin- en
landschapsingenieur, sinds 1973 tuinbouwtechnisch medewerker bij de
park- en plantsoendienst in de functie van vast assistent van het
afdelingshoofd;

-mevrouw Glissmann, sedert 1983 landschapsingenieur en sinds 1975
werkzaam bij diezelfde dienst, eveneens als tuinbouwtechnisch
medewerker.

5. De personeelsraad weigerde in te stemmen met de door de directie van
de park- en plantsoendienst voorgestelde promotie van Kalanke. Een
bemiddelingspoging resulteerde in een aanbeveling voor Kalanke. Daarop
verklaarde de personeelsraad de bemiddeling mislukt en bracht de
aangelegenheid voor de verzoeningscommissie. Deze kwam in een voor de
werkgever bindende beslissing tot de conclusie, dat beide kandidaten
gelijke kwalificaties hadden, zodat overeenkomstig het LGG aan de
vrouwelijke kandidaat de voorrang moest worden gegeven.

6. Voor het Arbeitsgericht voerde Kalanke het betoog, dat hij hogere
kwalificaties had dan Glissman, hetgeen de verzoeningscommissie had
miskend. Zijns inziens was het LGG wegens zijn quotaregeling in strijd
met de Verfassung van de deelstaat Bremen, met het Duitse Grundgesetz
en met par. 611a van het Burgerliche Gesetzbuch. Kalankes beroep werd
echter afgewezen door het Arbeitsgericht en, in hoger beroep, door het
Landesarbeitsgericht.

7. De eerste Senat van het Bundesarbeitsgericht, waarbij beroep tot
“Revision” is ingesteld, is van oordeel dat de oplossing van het
geschil hoofdzakelijk afhangt van de toepasbaarheid van het LGG. Indien
de verzoeningscommissie deze wet ten onrechte heeft toegepast, aldus de
Senaat, is haar beslissing onwettig, daar zij een kandidaat met gelijke
kwalificaties bevoordeelt, enkel op grond van het geslacht. De
verwijzende rechter verklaart, de vaststelling van het
Landesarbeitsgericht, dat beide kandidaten voor de post gelijke
kwalificaties hadden, over te nemen. Hij acht zich ook gebonden aan de
vaststelling van het Landesarbeitsgericht, dat vrouwen in de park- en
plantsoendienst ondervertegenwoordigd zijn, en overweegt dat de
verzoeningscommissie ingevolge par. 4, lid 2, LGG haar instemming met
de aanstelling van Kalanke op de vacante post moest weigeren.

8. Het Bundesarbeitsgericht zet uiteen, dat het hier gaat om een
stelsel van starre quota, dat een bepaald percentage vacatures aan
vrouwen voorbehoudt, los van hun kwalificatie. Het zou veeleer gaan om
een op bekwaamheid afgestemde quotaregeling; alleen wanneer de
mannelijke en de vrouwelijke kandidaten gelijke kwalificaties hebben,
komen vrouwen bij voorrang in aanmerking.

9. Volgens de verwijzende rechter is de quotaregeling verenigbaar met
de in rechtsoverweging 6 genoemde Duitse constitutionele en wettelijke
bepalingen. Hij wijst er in zonderheid op, dat par. 4 LGG
overeenkomstig het Duitse Grundgesetz aldus moet worden uitgelegd, dat
vrouwen weliswaar in beginsel voorrang moeten krijgen bij promotie,
maar dat in voorkomend geval omwille van de billijkheid van deze
bevoorrechting moet kunnen worden afgeweken.

10. Hij voert een aantal omstandigheden aan op grond waarvan deze
regeling wellicht verenigbaar met de richtlijn zou kunnen worden
geacht.

11. Daar naar zijn oordeel evenwel niet alle twijfels dienaangaande is
weggenomen, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof
de volgende prejudiciele vragen voorgelegd:

“1. Moet artikel 2, lid 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9
februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang
tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden, aldus worden uitgelegd, dat deze
bepaling ook wettelijke regelingen dekt welke bij de overgang van een
functie naar een hogere salarisgroep vrouwen met dezelfde kwalificaties
als hun mannelijke medekandidaten met voorrang in aanmerking moeten
worden genomen, wanneer vrouwen zijn ondervertegenwoordigd, hetgeen het
geval is wanneer in de verschillende salarisgroepen van de betrokken
personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de
helft uit vrouwen bestaat en dit ook geldt voor de in het
organisatieschema voorziene functieniveaus?

2. Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord:

Moet artikel 2, lid 1 van richtlijn 76/207/EEG, het
evenredigheidsbeginsel in aanmerking genomen, aldus worden uitgelegd,
dat geen toepassing kan worden gegeven aan wettelijke regelingen
volgens welke bij de overgang van een functie naar een hogere
salarisgroep vrouwen met dezelfde kwalificaties als hun mannelijke
medekandidaten met voorrang in aanmerking moeten worden genomen,
wanneer vrouwen zijn ondervertegenwoordigd, hetgeen het geval is
wanneer in de verschillende salarisgroepen van de betrokken
personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de
helft uit vrouwen bestaat en dit ook geldt voor de in het
organisatieschema voorziene functieniveaus?”

12. Omdat de aan het Hof voorgelegde vragen beide gericht zijn op een
precisering van de inhoud van de in artikel 2, lid 4, van richtlijn
76/207 voorziene uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling,
dienen zij tezamen te worden behandeld.

13. Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te
vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn in de weg staat
aan een nationale regeling die, zoals in casu, bij gelijke
kwalificaties van voor promotie in aanmerking komende kandidaten van
verschillend geslacht, in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd
zijn automatisch voorrang verleent aan vrouwelijke kandidaten, daarbij
ervan uitgaande dat er sprake is van ondervertegenwoordiging, wanneer
in de verschillende salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie
het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat en dit
ook geldt voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus.

14. In zijn verwijzingsbeschikking merkt het Bundesarbeitsgericht op,
dat een quotaregeling als de onderhavige ertoe kan bijdragen, de
nadelen die vrouwen thans ondervinden en waardoor de vroegere
ongelijkheden worden bestendigd, in de toekomst op te heffen doordat
het een gewoon beeld wordt, dat vrouwen ook bepaalde hogere functies
bekleden. De traditionele toebedeling van bepaalde beroepswerkzaamheden
aan vrouwen en de concentratie van vrouwenarbeid in hierarchisch lagere
posities, zouden in strijd zijn met de thans geldende criteria op het
gebied van gelijke rechten. In dit verband vermeldt de nationale
rechter cijfers die erop zouden wijzen, dat vrouwen bij de stad Bremen
slecht vertegenwoordigd zijn in de hogere functies, inzonderheid
wanneer sectoren als het onderwijs, waar de aanwezigheid van vrouwen op
hogere niveaus inmiddels een feit is, buiten beschouwing worden
gelaten.

15. Om te beginnen zij opgemerkt, dat de richtlijn luidens artikel 1,
lid 1, de tenuitvoerlegging in de Lid-Staten beoogt van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van onder
meer de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen.
Dit beginsel van gelijke behandeling houdt volgens artikel 2, lid 1 van
de richtlijn in, dat “iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op
grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect”.

16. Een nationale regeling volgens welke vrouwen met dezelfde
kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waarin zij
ondervertegenwoordigd zijn bij promotie automatisch voorrang genieten,
houdt een discriminatie op grond van geslacht in.

17. Evenwel moet worden onderzocht, of een dergelijke nationale
regeling toelaatbaar is ingevolge artikel 2, lid 4, volgens hetwelk de
richtlijn geen belemmering vormt “voor maatregelen die beogen te
bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het
bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen
van de vrouwen (…) nadelig beinvloeden”.

18. Opgemerkt zij, dat deze bepaling een nauwkeurig bepaald en beperkt
doel heeft, te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel
schijnbaar discriminerend, in werkelijkheid de in de realiteit van het
maatschappelijk leven bestaande feitelijke ongelijkheden beogen op te
heffen of te verminderen (zie arrest van 25 oktober 1988, zaak 312/86,
Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1988, blz. 6315, r.o. 15).

19. Zo staat zij nationale maatregelen toe op het gebied van de toegang
tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het
bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel, hun beter in staat te
stellen op de arbeidsmarkt met anderen te concurreren en op voet van
gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.

20. Zoals de Raad verklaarde in de derde overweging van de considerans
van aanbeveling 84/635/EEG van 13 december 1984 betreffende de
bevordering van positieve acties voor vrouwen (PB 1984, L 331, blz.
34), zijn “de bestaande rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die
ten doel hebben rechten te geven aan individuele personen, ontoereikend
(…) voor de opheffing van alle feitelijke ongelijkheden tenzij de
regeringen, de sociale partners en andere betrokken instanties
gelijktijdig maatregelen treffen ten einde de nadelige gevolgen te
ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces voortvloeien uit
attitudes, gedragspatronen en sociale structuren”.

21. Daarbij moet echter worden opgemerkt, dat artikel 2, lid 4, dat een
afwijking behelst van een in de richtlijn neergelegd individueel recht,
strikt moet worden uitgelegd (zie arrest van 15 mei 1986, zaak 222/84,
Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651, r.o. 36).

22. Een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of promoties
absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent, gaat verder dan een
bevordering van gelijke kansen en overschrijdt de grenzen van de in
artikel 2, lid 4, van de richtlijn voorziene uitzondering.

23. Daar komt nog bij dat een dergelijke regeling, voor zover zij er op
gericht is te bewerkstelligen dat vrouwen in alle rangen en op alle
niveaus van een dienst gelijk vertegenwoordigd zijn als mannen, de in
artikel 2 lid 4, voorziene bevordering van gelijke kansen vervangt door
het resultaat waartoe enkel het verwezenlijken van die gelijke kansen
zou kunnen leiden.

24. Mitsdien moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat
artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn in de weg staat aan een
nationale regeling die, zoals in casu, bij gelijke kwalificaties van
voor promotie in aanmerking komende kandidaten van verschillend
geslacht, in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn
automatisch voorrang verleent aan vrouwelijke kandidaten, daarbij ervan
uitgaande dat er sprake is van ondervertegenwoordiging, wanneer in de
verschillende salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie het
personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat en dit ook
geldt voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus.

Kosten

25. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de
Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in
aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de
procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de
nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie,

uitspraak doende op de door het Bundesarbeitsgericht bij beschikking
van 22 juni 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9
februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang
tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden, staat in de weg aan een nationale
regeling die, zoals in casu, bij gelijke kwalificaties van voor
promotie in aanmerking komende kandidaten van verschillend geslacht, in
sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn automatisch voorrang
verleent aan vrouwelijke kandidaten, daarbij ervan uitgaande dat er
sprake is van ondervertegenwoordiging, wanneer in de verschillende
salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het
personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat en dit geldt
voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus.

Noot

Indien de conclusie van AG Tesauro (RN 1995, 511) een rol heeft
gespeeld in de overwegingen van het Hof, dan heeft deze ene meneer wel
wat aangericht. Wanneer alle details van het arrest even terzijde
worden gezet, dan lijkt mij onomstreden dat artikel 2, lid 4
EG-richtlijn 76/207, als zijnde een uitzondering op het verbod op
sekse-onderscheid, slechts toepassing verlangt ingeval inderdaad van een
expliciet sekse-onderscheid sprake is in het kader van emancipatie.
Aangezien arbeidsstimulerende maatregelen zoals kinderopvang, scholing
of subsidieregelingen, sekseneutraal te reguleren zijn, en het HvJ EG
dat ook verlangt (Commissie/Frankrijk JUR 1988, 6315), kan een
sekse-onderscheid derhalve slechts aan de orde komen bij werkelijk
voorkeursbeleid. De nog denkbare meest minimale vorm om voorkeur te
geven door sekse-onderscheid te maken, is het geven van voorrang aan
vrouwen bij een gelijke geschiktheid van de eindkandidaten. Indien
derhalve uit het arrest zou volgen dat een dergelijke voorkeursregeling
niet toelaatbaar is, dan kan artikel 2, lid 4 gevoeglijk ingetrokken
worden. Bestudeerd men de precieze overwegingen van het HvJ EG, dan
lijkt het arrest voor meerdere uitleg vatbaar dankzij de gebrekkige
motivering. Het HvJ EG gaat van start met het nader bepalen van het
doel van artikel 2, lid 4 dat een sekse-onderscheid toelaat voor
‘maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke
kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te
heffen welke de kansen van vrouwen nadelig beinvloeden’. Hierover wordt
opgemerkt dat het artikel maatregelen toestaat die vrouwen bevoordelen
teneinde hen beter in staat te stellen op voet van gelijkheid te
concurreren en een loopbaan te vervolgen (r.o. 18. De Engelse vertaling
spreekt van give a specific advantage to women). Dit alles schept
nauwelijks enige helderheid. Indien het ‘op voet van gelijkheid
concurreren’ in formele zin wordt opgevat, zou een specifiek voordeel
in de zin van het uiteindelijk op grond van geslacht selecteren daarmee
tegenstrijdig zijn. Een verdere aanwijzing omtrent het doel van de
uitzonderingsgrond volgt uit de verwijzing naar de considerans van de
resolutie over positieve actie van de Raad van Ministers (84/635/EEG,
Pb. 1984 L 331, p. 34). Het Hof haalt aan dat met bevoordelende
maatregelen wordt beoogd die nadelen te ondervangen waarvoor de
bestaande rechtsnormen ontoereikend zijn, te weten nadelen die
voortvloeien uit houding, gedrags- patronen en sociale structuren. Daar
het Hof dit noemt in het kader van het doel van artikel 2, lid 4, zou
hieruit kunnen worden afgeleid dat een sekse-onderscheid erop gericht
moet zijn een daadwerkelijke gelijkheid van kansen te scheppen, in het
geval overheids- en organisatiebeleid weliswaar sekse-neutraal zijn en
derhalve niet met de bestaande rechtsnormen strijden, maar de
maatschappelijke realiteit andere belemmeringen uitwijst.

Vervolgens gaat het Hof over tot het aangeven van de begrenzingen van
de uitzonderingsgrond. Onder verwijzing naar Johnston (JUR 1986, 1651),
moet een afwijking van een individueel recht strikt worden
geinterpreteerd, aldus het Hof. Hierbij zijn twee kanttekeningen te
zetten. Ten eerste is er een verschil met Johnston in die zin dat het
daar de toelaatbaarheid van een nadelig sekse-onderscheid betrof.
Vrouwen werden uitgesloten van politiefuncties waarin een wapen werd
gedragen, wat overigens door het Hof werd gesanctioneerd als een
‘geslachtsbepaalde beroepsactiviteit’. Of voordelig en nadelig
onderscheid aan dezelfde strikte toets moeten worden onderworpen, vormt
binnen de Amerikaanse Supreme Court de kern van de discussie over
positieve discriminatie. Of zoals als minderheidsstandpunt deze zomer
in Adarand werd verdedigd: consistentie in toetsing kan toch niet
inhouden dat het verschil genegeerd wordt tussen een no trespassing-
sign and a welcome-mat (S.Crt. Adarand v. Pena, 13 juni 1995, 63 LW
4523). Het HvJ EG laat zich aan dit verschil echter weinig gelegen
liggen. De twee kanttekening betreft het gewicht dat het Hof geeft aan
het verbod van sekse-onderscheid als individueel recht, waardoor
afwijkingen strikt moeten worden uitgelegd. Op dit punt lijkt niet aan
de indruk te ontkomen dat hierin de conclusie van de AG een rol van
betekenis heeft gespeeld. De AG stelde dat het verbod van
sekse-onderscheid een individueel recht is, waar de uitzondering voor
voorkeursbeleid groepsrechten betreft (RN 1995, 511, r.o. 7). Ik blijf
dat bestrijden. Gesteund ook door de eerder aangehaalde considerans van
de resolutie van de Raad, is het verschil mijns inziens veeleer een
formeel individueel recht tegenover een materieel individueel recht.
Voorkeursbeleid beoogt feitelijke belemmeringen te ondervangen die
voortvloeien uit de maatschappelijke realiteit. Het doel is derhalve
het individu niet alleen een juridische, maar ook een feitelijke
gelijkheid van kansen te garanderen. Op grond van deze uitleg is het
niet zonneklaar dat het laatste een beperktere rechtsgeldigheid heeft
dan het eerste, wat het geval zou zijn indien men ‘afwijkingen’
ongeacht de omstandigheden strikt toetst.

Het Hof vervolgt met aan te geven wat een strikte toets in deze
inhoudt: een absolute en onvoorwaardelijke prioriteit voor vrouwen bij
benoeming of promotie valt buiten de uitzonderingsgrond. Na deze
uiteenzetting zou het arrest moeten leiden naar wat het klapstuk kan
heten. Immers, hoe wordt een nationale regeling getoetst aan het
criterium ‘absoluut en onvoorwaardelij- ke prioriteit’, wanneer deze
regeling prioriteit afhankelijk stelt van twee voorwaarden, namelijk
het zich voordoen van ondervertegenwoordiging in de functiegroep en het
vereiste dat de betreffende vrouw even geschikt is als haar mannelijke
mede-kandidaat. Hier laat het Hof het afweten. Men gaat simpeltjes over
naar het dictum dat samengevat luidt: regelingen zoals in deze zaak
waarin vrouwen bij gelijke kwalificatie automatisch voorrang krijgen
indien zij minder dan helft van de functiegroep uitmaken, zijn niet
toegestaan. Uiteraard zijn op dat moment de uiteenlopende
interpretaties niet van de lucht. Waarschijnlijk vanwege het
tegenstrijdige gegeven dat een regeling die een ‘gelijke
kwalificatie’-eis stelt toch door het Hof wordt opgevat als
‘automatisch prioriteit geven’ en vanwege het eerdere argument dat als
‘gelijk-geschiktheidsbeleid’ niet mag, de uitzonderingsgrond geen be-
staansreden meer heeft, komen de Commissie gelijke behandeling en
minister Melkert tot de conclusie dat niet de voorrang bij gelijke
geschiktheid het struikelblok was voor het Hof, maar de voorrang
voorzover de functiegroep niet voor de helft uit vrouwen bestaat. In
Nederland stelt de Commissie gelijke behandeling
ondervertegenwoordiging vast, wanneer het percentage vrouwen binnen de
functiegroep onder het percentage gekwalificeerd aanbod op de markt
ligt. Door dit verschil met Bremen meent men dat de uitspraak geen of
beperkte gevolgen heeft voor Nederland. Met andere woorden, regelingen
die voorrang geven bij gelijke geschiktheid van kandidaten binnen
functiegroepen waar vrouwen bijvoorbeeld minder dan tien, vijtig of
zestig procent uitmaken, verondersteld dat dit het respectievelijk
marktaanbod is, zouden derhalve niet als automatische of absolute
voorrang worden aangemerkt door het Hof. Strikt genomen vormt dit een
legitieme uitleg, zeker indien men in aanmerking neemt dat als de
vertegenwoordiging in het bedrijf langere tijd onder het aanbod blijft
er een vermoeden ontstaat van feitelijke kansongelijkheid als gevolg
van verborgen attitudes en gedragspatronen, zoals de Raad EG dat noemt.
Hoewel mij de opstelling van de Commissie gezien haar
verantwoordelijkheden een juiste lijkt in de huidige omstan- digheden,
betwijfel ik wel of het HvJ EG zich dusdanig de problematiek eigen
heeft gemaakt dat ingeval een regeling was voorgelegd met een
‘marktconform’-streven van bijvoorbeeld veertig procent vrouwen, het
eindoordeel 180 graden was gedraaid.

Ik vrees veeleer dat het Hof zich vastdraait in zijn denken, hierin
aangezet door de conclusie van de AG. Het vastdraaien blijkt mijns
inziens uit het feit dat uit het dictum lijkt te volgen dat het enige
andere alternatief in deze zaak, namelijk Kalanke aannemen op basis
zijn gelijke geschiktheid, eveneens een ‘automatische voorrang’ naar
sekse lijkt op te leveren. Immers, volgens de feiten blijkt Kalanke niet
over enig kenmerk te beschikken wat hem geschikter voor de functie
maakt dan mevrouw Glissman. Derhalve zou ook zijn benoeming slechts
zijn uit te leggen als een automatisch voordeel op grond van geslacht.
Uitsluitend het opwerpen van een munt maakt het mogelijk de schijnbaar
door het Hof beoogde gelijke kansen tot het bittere einde vol te
houden. Dat kan toch niet de bedoeling zijn geweest Het lijkt mij dat
het Hof onterecht te weinig gewicht heeft gegeven aan het feit dat in
Bremen wel degelijk vereisten van bekwaamheid worden gesteld. Hierin
kan het Hof door de conclusie van de AG op het verkeerd been zijn
gezet. De AG spreekt op grond van het gestelde streven naar evenredige
vertegenwoordiging in Bremen, van begin af aan van een ‘quotaregeling’.
Vervolgens doet hij het voorstellen alsof het doel van gelijke repre-
sentatie tevens enig en doorslaggevend criterium is voor benoeming van
een vrouw. Er zijn echter geen functies voorbehouden aan uitsluitend
vrouwen. In tegendeel, men mag niet onderdoen voor de mannelijke
mede-kandidaat. Het Hof lijkt de voorstelling van een quotaregeling
over te nemen, wanneer wordt overwogen dat regelingen die gelijke
representatie beogen, het systeem van gelijke kansen zoals voorzien in
artikel 2, lid 4 aan de kant zetten (r.o. 22). Het doel van gelijke
representatie is echter slechts een streven, waarbij het inderdaad
juister is dit streven gelijk te stellen aan het aanbod. Dit streven
staat niet op zichzelf, maar is uiteindelijk terug te voeren op de
gedachte dat bij gelijkheid van kansen de representatie in
functiegroepen op den duur min of meer overeen zal moeten komen met de
sekseverhoudingen binnen de maatschappij of, juister, binnen het
marktaanbod. Gelijke kansen en een streven naar evenredige
representatie zijn derhalve niet onverenigbaar, zoals de AG en het Hof
doen voorkomen. Uiteraard zal de vorm van sekse-onderscheid als middel
om het streven naar evenredigheid dichterbij te brengen, wel
proportioneel moeten zijn aan de mate van achterstand. Het
proportionaliteitsbeginsel laat het Hof echter nergens vallen, ondanks
dat het in Johnston wel expliciet werd genoemd voor de beoordeling van
een uitzondering op het verbod op sekse-onderscheid.

Bovenstaande aspecten zullen opnieuw aan de orde moeten komen, wanneer
een nationale rechter met een voorkeursregeling wordt geconfronteerd.
Het lijkt mij dat in dat geval, gezien de verschillende mogelijkheden
voor interpretatie van het arrest, niet aan nieuwe prejudiciele vragen
is te ontkomen. Dat zou kunnen leiden tot een meer genuanceerd oordeel
wanneer het Hof het eigen arrest nogmaals beziet. Rechters zijn niet
onfeilbaar, wat wel blijkt uit Barber (RN 1990, 116) waarin het
onderscheid tussen gelijkheid in de opbouw van pensioenrechten en
gelijkheid in pensi- oenresultaat over het hoofd was gezien. Een minder
optimistische speculatie zou zijn dat het Hof naar aanleiding van de
ontwikkelingen in de VS bewust tendeert naar meer formele gelijkheid,
waarvoor men met een arrest dat nog verschillende kanten op kan eerst
de stemming heeft gepeild.

Afgezien van de juridische ‘ins and outs’, wil ik tot slot nog een
kanttekening van geheel andere aard zetten bij de ophef die het arrest
heeft veroorzaakt. De emotionaliteit speelt blijkbaar een zo grote rol
bij voorkeursbeleid, dat stelselmatig wordt genegeerd dat bestaand
onderzoek duidelijk maakt dat de praktische uitvoering van
voorkeursregelingen binnen organisaties marginaal is. Dat geldt
misschien nog wel het meest voor de ‘gelijke geschiktheid’-variant,
waarvan op de werkvloer in Nederland wordt geroepen dat dat niet
voorkomt. Men selecteert nu eenmaal tot er een over is en die kandidaat
is derhalve het geschiktst. In die zin is de nasmaak van het arrest
weinig positief. Het kan de progressieve werkgever doen afzien te
zoeken naar effectief controleerbare varianten van positieve actie en
de voorzichtige werkgever doen afzien van elke maatregel.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Rodriquez Iglesias, Kakouris, Edward, Puissochet, Hirsch,Mancini, Schockweiler, Moitinho de Almeida, Kapteyn, Gulmann, Murray