Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De nieuwe regels van het ABP om in aanmerking te komen voor een
nabestaandenpensioen zijn niet in strijd met de AWGB.Voorwaarde voor
aanmelding vanaf 1 juli 1994 is onder andere dat de samenwonende werknemer
jonger is dan 65 jaar.Onderscheid op grond van burgerlijke staat bij
pensioenvoorzieningen is in de AWGB toegestaan.De klager stelt dat deze
registratievoorwaarde vooral homoseksuelen benadeelt, het gaat dan ook om
indirecte discriminatie op grond van homoseksualiteit. Twee partners van
gelijk geslacht kunnen immers niet met elkaar huwen. Volgens de Commissie
komt dit indirect onderscheid op grond van homoseksualiteit dan ook in deze
gevallen feitelijk neer op onderscheid op grond van burgerlijke staat. En
dit onderscheid is juist toegestaan door de wetgever. Toetsing van de
betreffende pensioenregeling op indirecte discriminatie is in zo’n geval
niet mogelijk.

Volledige tekst

4.11. Een tweede punt van beoordeling betreft de vraag of de uitzondering
van artikel 5 lid 6 AWGB geldt bij dit indirect onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid.

De Commissie overweegt ten aanzien hiervan als volgt.

De tekst van artikel 5 lid 6 AWGB dwingt niet tot de aanname van een
beperkte dan wel ruime werking van de in dit lid opgenomen uitzondering
op het beginsel van gelijke behandeling. De parlementaire geschiedenis
wijst naar het oordeel van de Commissie evenwel uit, dat een ruime werking
van de onderhavige uitzondering werd beoogd. Een ruime werking althans in
die zin dat een onderscheid in een pensioenregeling, dat zijn oorsprong
enkel en alleen vindt in de burgerlijke staat van een werknemer, ongeacht
de oorzaak daarvan, niet verboden wordt door de AWGB. De ratio hiervan
is, dat aanvullende pensioenvoorzieningen in sterke mate toegesneden zijn
op de structuur van de wettelijke pensioenvoorzieningen. De wetgever heeft
gesteld dat, nu de herstructurering van deze laatste nog gaande is, in het
bijzonder waar het betreft de nabestaandenvoorzieningen, een algemeen
verbod van onderscheid op grond van burgerlijke staat in de AWGB in
aanvullende pensioenvoorzieningen prematuur is (Tweede Kamer der Staten
Generaal, kamerstukken 22014, nummer 3, pagina 20, vergaderjaar
1990-1991).

De wetgever heeft blijkens de wetsgeschiedenis van de AWGB benadrukt, dat
de uitzondering van lid 6 een structurele, algemeen geldende uitzondering
behoort te zijn. Dit uitgangspunt is bevestigd in de Kamerbehandeling van
de recente wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet (Zie onder meer
Tweede Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 23123, nummer 8, pagina 5
en 6, vergaderjaar 1993-1994). Indirect onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid komt hier in feite neer op onderscheid op grond
van burgerlijke staat. Immers het indirect onderscheid naar homoseksuele
gerichtheid vindt zijn oorzaak uitsluitend in het feit dat homoseksuelen
ongehuwd zijn, dat wil zeggen niet kunnen trouwen. De Commissie
concludeert dan ook, dat de algemene en structurele geldigheid van de
uitzondering, vervat in lid 6 van artikel 5 AWGB, in de weg staat aan een
toets op indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid in de
onderhavige casus.

4.12. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie tot slot nog op, dat de
taak van de Commissie is beperkt tot toetsing aan de nationale wetgeving
gelijke behandeling. Dit laat evenwel onverlet, dat het handelen van de
wederpartij door andere instanties kan worden getoetst aan de rechtstreeks
werkende verdragsbepalingen op het gebied van de gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit

1. dat het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te Heerlen, door de verzoeker
uit te sluiten van de vigerende pensioenregeling, een onderscheid op grond
van burgelijke staat heeft gemaakt dat krachtens artikel 4 van de Algemene
wet gelijke behandeling door deze Wet onverlet wordt gelaten, en derhalve
niet in strijd met de Wet heeft gehandeld;

2. dat het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te Heerlen, door de verzoeker
op grond van de pensioenregeling voor ongehuwden geen
nabestaandenuitkering toe te kennen,

vanwege artikel 5 lid 6 Algemene wet gelijke behandeling niet in strijd
heeft gehandeld met artikel 5 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling.

3. dat het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te Heerlen, door de verzoeker
geen nabestaandenuitkering toe te kennen op grond van zijn burgerlijke
staat, vanwege artikel 5 lid 6 Algemene wet gelijke behandeling niet in
strijd heeft gehandeld met artikel 5 lid 1 Algemene wet gelijke
behandeling.

Noot

Pensioenuitsluiting, de eerste homo-zaken Op 23 november 1995 heeft de
Commissie gelijke behandeling vijf oordelen uitgesproken over onderscheid
in regelingen over nabestaandenpensioen. Het zijn de eerste oordelen van
de Commissie over onderscheid op grond van hetero- of homoseksuele
gerichtheid. Kamervragen over deze oordelen zijn op 7 februari 1996
beantwoord.(De tekst van vragen en antwoorden is opgenomen in het
actualiteitenkatern van dit nummer). Hier zal ik alleen oordeel 95-42
bespreken. Het betrof een zaak van een mannelijke nabestaande van een bij
het Algemeen burgerlijke pensioenfonds (ABP) verzekerde mannelijke
werknemer. Eerstgenoemde had het ABP te kennen gegeven voor een
nabestaandenpensioen in aanmerking te willen komen.

Het ABP had dat verzoek afgewezen, omdat de nieuwe regels voor ongehuwde
nabestaanden niet van toepassing zijn indien de overledene al voor 1 juli
1994 de leeftijd van 65 jaar bereikt had. Vervolgens heeft de man de
Commissie een oordeel verzocht over de vraag of het ABP daarmee in strijd
met de AWGB handelde. Zaak 41 betreft het verzoek van een nog niet
overleden ABP- verzekerde die al voor juli 1994 de leeftijd van 65 jaar
bereikt had. De zaken 41 en 42 zijn gevoegd behandeld. De meeste
overwegingen zijn gelijkluidend.(In de zaken 52 (tegen een particuliere
werkgever), 51 (tegen het concern waartoe die werkgever behoort) en 50
(tegen het betrokken pensioenfonds) had een mannelijke werknemer (met een
mannelijke partner) zich beklaagd over de afwezigheid van
nabestaandenpensioen voor ongehuwden.

In zijn verzoek jegens het concern achtte de Commissie hem
niet-ontvankelijk. In de zaken 52 en 50 kwam de Commissie tot hetzelfde
oordeel als in de zaken 41 en 42.)

Vergeten of vermeende gaten in de AWGB Tijdens de totstandkoming van de
AWGB is, wat homodiscriminatie betreft, vooral aandacht geschonken aan (de
omvang) van de uitzonderingen voor instellingen op godsdienstige,
levensbeschouwelijke of politieke grondslag. Het resultaat van de
gevechten en compromissen op dat punt is te vinden in de artikelen 3, 5,
tweede lid, en 7, tweede lid. Daarmee lijkt de aandacht afgeleid te zijn
van de veel grotere uitzondering in het zesde lid van artikel 5. Daarin
werd en wordt onderscheid op grond van burgerlijke staat met betrekking
tot pensioenvoorzieningen uitgezonderd van het verbod van onderscheid met
betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. De veel voorkomende discriminatie
van ongehuwden in regelingen over nabestaandenpensioenen werd zo buiten
de wet geplaatst.

Deze vorm van discriminatie treft honderdduizenden ongehuwde paren, en
vooral paren die niet kunnen huwen, bijvoorbeeld omdat ze van hetzelfde
geslacht zijn. Ook alleenstaanden worden benadeeld, maar onderscheid
tussen (ongehuwde) alleenstaanden en (ongehuwde) samenwonenden valt buiten
de reikwijdte van de AWGB. Op de salarissen van ongehuwde werknemers
worden premies ingehouden ten behoeve van voorzieningen waarvan alleen (de
echtgenoten van) hun gehuwde collega’s zullen profiteren. Dit is een vorm
van discriminatie – ongelijk loon voor gelijk werk – die zich bij uitstek
leent voor bestrijding met wettelijke middelen: er is immers geen enkel
bewijsprobleem. Toch is deze uitzondering zonder veel problemen, en zonder
nadere clausulering, in de wet terecht gekomen.

Bij lezing van de oordelen van de Commissie blijkt echter dat nog enkele
andere problemen aan de aandacht ontsnapt zijn. Artikel 5 van de AWGB
lijkt, bij oppervlakkige lezing, te gaan over de verhouding tussen
werkgever en werknemer. In zaak 95- 42 staan echter een nabestaande en een
pensioenfonds tegenover elkaar. De Commissie vindt dat een probleem en
besteedt enkele overwegingen aan de oplossing daarvan. De Commissie komt
tot de conclusie dat ook de nabestaande zich op de AWGB kan beroepen
(overweging 4.3). De Commissie onderbouwt dat met een verwijzing naar
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
(Hof van Justitie 6 oktober 1993, C-109/91, Ten Oever, RN 1990, 360.) en
met de redenering dat nabestaandenpensioen uitbetaald wordt `in het kader
van de arbeidsverhouding tussen de werkgever en de overleden partner’ en
`uit hoofde van de dienstbetrekking van de overleden partner’.

Die verwijzing en redenering zijn geheel overbodig. In artikel 5 van de
AWGB staat niets dat anderen dan werknemers uitsluit van de werking van
het verbod van onderscheid. En ook artikel 12, eerste lid, onderdeel a,
spreekt heel in het algemeen van `degene die meent dat te zijnen nadele
een onderscheid is of wordt gemaakt’. Door argumenten buiten de tekst van
de wet te zoeken, schept de Commissie het gevaar dat ook rechters gaan
twijfelen over de vraag of nabestaanden worden beschermd door de AWGB.
Vervolgens komt de Commissie tot de conclusie dat artikel 5 zich in
beginsel ook richt op pensioenfondsen (overweging 4.4). Ter onderbouwing
wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de AWGB en wordt
opnieuw een beroep gedaan op Europese jurisprudentie.(Hof van Justitie 28
september 1994, C-7/93, Beune, RN 1995, 454) Vastgesteld wordt dat het in
casu gaat om een pensioenfonds `dat direct betrokken is bij de
arbeidsvoorwaarden van werknemers’.

Ook deze verwijzingen, deze redenering, en de toevoeging van de woorden
`in beginsel’, zijn overbodig en gevaarlijk. Artikel 5, eerste lid,
onderdeel d, spreekt van `arbeidsvoorwaarden’. Bedrijfs- en
ambtenarenpensioenen vallen daar altijd onder. Dus pensioenfondsen kunnen
altijd worden aangesproken op grond van artikel 5. Tenslotte maakt de
Commissie ook nog een probleem van het feit dat de omstreden ongelijke
behandeling gebaseerd is op concept-regelgeving (overweging 4.6). Het
beleid van het pensioenfonds zou `vooralsnog niet terug te voeren’ zijn
op enige wettelijke regeling, en `derhalve’ zou artikel 4, onderdeel c,
van de AWGB geen rol spelen.

Ook daarmee wekt de Commissie verwarring. Zelfs na de totstandkoming eind
1995 van een wettelijke grondslag voor pensioenen voor de ongehuwde
nabestaanden van ABP-verzekerden, (Op 28 december 1995 trad in werking,
met terugwerkende kracht tot 1 juli 1994, de Wet van 27 december 1995,
houdende wijziging van de Algemene burgerlijke pensioenwet en de Algemene
militaire pensioenwet (invoering partnerpensioen), alsmede van de
Uitkeringswet gewezen militairen (rechtspositionele erkenning van andere
relatievormen dan het huwelijk), Staatsblad 638 (wetsvoorstel 24227). Per
1 januari 1996 is de ABP-wet overigens vervangen door het
Pensioenreglement van de Stichting Pensioenfonds ABP, zie de
Pensioenovereenkomst in Staatscourant 28 december 1995, nr. 251.

Ook voor de toekomst doet artikel 4, onderdeel c, dus niet meer af aan de
toepasselijkheid van de AWGB op onderscheid dat gemaakt wordt door het
ABP) is artikel 4, onderdeel c, nog steeds niet van toepassing. Die
bepaling heeft immers slechts betrekking op wetten die voor september 1994
in werking zijn getreden. Ten aanzien van latere wetten geldt slechts het
ongeschreven voorrangsbeginsel: een latere regel gaat boven een eerdere,
tenzij de latere lager of algemener is dan de eerdere. Hoe dit allemaal
ook zij, de opvattingen van de Commissie ten aanzien van de genoemde
kwesties hebben gelukkig niet geleid tot problemen voor de verzoeker in
deze zaak.

Het woordgebruik van de Commissie Voordat ik toekom aan een bespreking van
de overwegingen van de Commissie die wel tot de voor verzoeker negatieve
uitkomst hebben geleid, dient het woordgebruik van de Commissie op twee
punten gekritiseerd te worden. Van een Commissie gelijke behandeling mag
immers worden verwacht dat zij met verstand van zaken spreekt over het
recht, en over homoseksualiteit. Bij de interpretatie van artikelen van de
AWGB doet de Commissie enkele keren een beroep op de wetsgeschiedenis. Dat
mag, en is soms ook nodig (en soms niet, zoals hierboven al bleek ten
aanzien van overweging 4.4). De Commissie zegt dan echter dat zij zich op
`de wetgever’ beroept (overwegingen 4.4, 4.10 en 4.11).

Daarmee suggereert de Commissie dat de parlementaire stukken waarnaar zij
verwijst, afkomstig zijn van regering en parlement. De tekst van memorie
van toelichting, memorie van antwoord, enzovoort, komt niet voor rekening
van de wetgever. Deze stukken zijn afkomstig van een of meer ministers en
staatssecretarissen. Die kunnen gelijk hebben, maar hun oordeel heeft,
anders dan de wet zelf, geen kracht van wet. Op twee plaatsen spreekt de
Commissie op een vreemde manier over mensen met homoseksuele gerichtheid:
`aangezien homoseksuelen niet met elkaar gehuwd zijn’ (overweging 4.8);
`het feit dat homoseksuelen ongehuwd zijn, dat wil zeggen niet kunnen
trouwen’ (overweging 4.11). Het zal toch ook bij de Commissie bekend zijn
dat sommige homo-mannen en lesbische vrouwen wel getrouwd zijn (uiteraard
met iemand van een ander geslacht, soms zelfs met iemand die ook een
homoseksuele gerichtheid koestert).

Het gaat er echter niet om of `homoseksuelen’ (m/v) kunnen trouwen. Het
probleem is juist dat vrouwen – anders dan mannen – niet mogen trouwen met
een vrouw. En dat mannen – anders dan vrouwen – geen man mogen huwen. Door
deze problematiek aan te duiden zonder gebruik te maken van het begrip
`geslacht’, geeft de Commissie geen helder beeld van de stand van zaken.
Bovendien verhult zij zo dat het eigenlijk voor de hand gelegen zou hebben
om deze problematiek ook als (indirect) onderscheid op grond van geslacht
te bespreken. (Zo heeft het Human Rights Committee ook beslist dat
homo-discriminatie onder het verbod van sekse- discriminatie valt (31 maart
1994, CCPR/50/D/488/1992, Toonen tegen Australie, zie Nieuwsbrief
Homoseksualiteit en Recht 1995, juni, p. 1, nr. 65) Vermoedelijk zou de
uitkomst van de zaak dan echter niet anders geweest zijn.

Kan direct onderscheid ook indirect onderscheid zijn? Dan nu de kern van
het oordeel. In deze zaak wordt de vraag gesteld of er ook sprake kan zijn
van indirect onderscheid in de zin van artikel 1 van de AWGB `indien het
criterium op basis waarvan indirect onderscheid wordt gemaakt een van de
in de AWGB genoemde discriminatiegronden betreft’ (overweging 4.9). Vast
staat immers dat verzoeker het slachtoffer is geworden van direct
onderscheid op grond van burgerlijke staat: als hij en zijn overleden
partner gehuwd zouden zijn geweest, zou hij ongeacht de leeftijd van zijn
partner recht op nabestaandenpensioen hebben gehad. Nu echter artikel 5,
zesde lid, onderscheid op grond van burgerlijke staat uitsluit van het
verbod van onderscheid, heeft hij er belang bij dit onderscheid te
presenteren als indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

Op het eerste gezicht is er zeker sprake van dergelijk indirect
onderscheid. Het onderscheid op grond van burgerlijke staat heeft immers
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid tot gevolg (want
gelijkgeslachtelijke partners kunnen niet met elkaar gehuwd zijn). Toch
levert de tekst van artikel 1 een probleem op. In onderdeel c van dat
artikel wordt indirect onderscheid namelijk als volgt omschreven:
`onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die
bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft’, terwijl
in onderdeel b direct onderscheid wordt omschreven als: `onderscheid
tussen personen op grond van godsdienst, ( …), hetero- of homoseksuele
gerichtheid of burgerlijke staat’ (cursiveringen: KW). De Commissie
schuift dat bezwaar echter terzijde met een beroep op de parlementaire
geschiedenis en met een beroep op de bedoeling van het wettelijke verbod
van indirect onderscheid (overweging 4.10). Dat is een mooi voorbeeld van
teleologische interpretatie ten gunste van de door de AWGB te beschermen
categorieen personen.

De uitzondering voor pensioenvoorzieningen In deze zaak is uiteindelijk
de door de Commissie gegeven interpretatie van het zesde lid van artikel
5 AWGB beslissend. De Commissie stelt zich namelijk de vraag, of de
uitzondering van dat zesde lid ook geldt voor indirect onderscheid op
grond van homoseksuele gerichtheid dat het gevolg is van onderscheid op
grond van burgerlijke staat. Volgens de Commissie dwingt de tekst van het
zesde lid niet tot bevestigende of ontkennende beantwoording van de
vraag.(Zie ook mijn artikel Algemene wet gelijke behandeling verbiedt ook
pensioendiscriminatie, Nieuwsbrief Homoseksualiteit en Recht 1995,
september, p. 3-4, nr. 89). De wetsgeschiedenis zou echter steun bieden
aan een bevestigend antwoord. De Commissie meent namelijk dat in de
parlementaire geschiedenis van de AWGB benadrukt zou zijn dat de
uitzondering van het zesde lid `een structurele, algemeen geldende
uitzondering behoort te zijn’.

Dit uitgangspunt zou bevestigd zijn bij de behandeling van de recente
wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet (overweging 4.11). Met deze
beweringen geeft de Commissie een misleidende weergave van de
wetsgeschiedenis. Wellicht heeft de Commissie zich laten leiden door een
(in overweging 4.11 genoemde) passage in de Nota naar aanleiding van het
eindverslag bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Pensioen- en
spaarfondsenwet. Daar staat namelijk, geheel in strijd met de waarheid:
`Wat betreft nabestaandenpensioenen heeft de regering ( …) in de memorie
van toelichting bij het wetsvoorstel AWGB ( …) aangegeven een
structurele uitzondering voor te staan’.(Kamerstukken II, 1993/94, 23123,
nr. 8, p. 5). Op de door de Commissie aangehaalde pagina van de Memorie
van toelichting bij de AWGB blijkt echter dat de uitzondering juist niet
als structureel bedoeld is. In die memorie schrijven de ministers immers
dat zij de uitzondering van het zesde lid `vooralsnog’ noodzakelijk
achten; omdat de herstructurering van de wettelijke pensioenvoorzieningen
`nog gaande is, in het bijzonder waar het betreft de
nabestaandenvoorzieningen, zou een algemeen verbod van onderscheid op
grond van burgerlijke staat ( …) prematuur zijn’ (cursiveringen: KW).
(Kamerstukken II, 1990/91, 22014, nr. 3, p. 20).

Uit de woorden `algemeen verbod’ blijkt bovendien dat de ministers
helemaal niet van mening waren dat de uitzondering algemeen behoort te
zijn. Eerder is het zo dat de ministers in die memorie te kennen gaven,
dat de uitzondering slechts gerechtvaardigd is voor zover dat nodig is in
verband met de voltooiing van de genoemde herstructurering. Welnu, in deze
zaak gaat het om de toepassing van (concept) regels die het resultaat zijn
van die herstructurering. De ratio achter het zesde lid is daarmee, wat
de nabestaandenpensioenen van het ABP betreft, komen te vervallen. Er is
daarom veel voor te zeggen de uitzondering van het zesde lid beperkt te
interpreteren. (Wat neerkomt of toepassing van het adagium cessante
ratione, cessat ipsa lex). Uit de verdere – door de Commissie verzwegen
– geschiedenis van het wetsvoorstel tot wijziging van de Pensioen- en
spaarfondsenwet blijkt bovendien dat de wetgever inmiddels heeft besloten
onderscheid op grond van burgerlijke staat bij nabestaandenpensioenen te
verbieden. Op 1 januari 2000 zal immers het nieuwe artikel 2b van die wet
in werking treden. (Zie artikel XXII van de Wet van 30 juni 1994,
Staatsblad 1994, 496. In het antwoord op de vierde van de genoemde
kamervragen heeft de regering nog eens herhaald dat het de bedoeling is
om per 1 januari 2000 ook artikel 5, zesde lid, van de AWGB te schrappen).
Dit artikel is het resultaat van een amendement-Groenman (Kamerstukken II,
1993/94, 23123, nr. 28; Handelingen II, 1993/94, p. 3692) en luidt: `In
pensioenregelingen, waarin wordt voorzien in een weduwen- of
weduwnaarspensioen voor gehuwden, moeten gelijkwaardige keuzemogelijkheden
zijn opgenomen tussen nabestaandenpensioen, ongeacht burgerlijke staat,
of een hoger danwel eerder ingaand ouderdomspensioen. Door Onze Minister
kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.’
De opvatting van de Commissie dat de pensioen-uitzondering in de AWGB als
structureel en algemeen bedoeld is, laat zich dan ook in geen enkel
opzicht onderbouwen met verwijzingen naar de totstandkomingsgeschiedenis
van de AWGB en de wijzigingsgeschiedenis van de Pensioen- en
spaarfondsenwet.

Nu de Commissie zelf heeft aangegeven dat de tekst van de uitzondering
niet tot een ruime interpretatie dwingt, komt de conclusie van de
Commissie in paragraaf 4.11 geheel in de lucht te hangen. Bovendien: in
paragraaf 4.10 was de Commissie tot de conclusie gekomen, dat de
omschrijving van indirect onderscheid in artikel 1 niet uitsluit dat
onderscheid op grond van burgerlijke staat tevens moet worden aangemerkt
als indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid (zie
hierboven). Die conclusie is echter juridisch alleen interessant voor
situaties waarin onderscheid op grond van burgerlijke staat is toegestaan
en onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is verboden. Een
dergelijke situatie doet zich slechts voor bij pensioenen. In de AWGB
geldt alleen bij pensioenen namelijk een uitzondering ten aanzien van
burgerlijke staat (artikel 5, zesde lid) waar geen uitzondering ten
aanzien van homoseksuele gerichtheid tegenover staat. Kortom: als het de
Commissie ernst is met haar welwillende interpretatie van artikel 1 dan
zal zij artikel 5, zesde lid, niet van toepassing mogen achten op indirect
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

Het eindoordeel van de Commissie Op grond van haar ruime interpretatie van
artikel 5, zesde lid, acht de Commissie een onderzoek naar de vraag of
verzoeker het slachtoffer is geworden van (ongerechtvaardigd) indirect
onderscheid overbodig. Althans, dat blijkt uit het slot van overweging 4.8
in samenhang met de overwegingen 4.9 en 4.11. In overweging 4.7 had de
Commissie echter al uitgesproken dat er `geen vermoeden van indirect
onderscheid ontstaat’. Overweging 4.7 getuigt echter van onbegrip. De
Commissie concludeert daar `dat homoseksuelen niet relatief zwaarder
worden getroffen dan heteroseksuelen’ en dat er daarom geen reden is om
van indirect onderscheid te spreken. Ook in het antwoord op de derde van
de genoemde kamervragen wordt het bestaan van een `directe relatie tussen
de seksuele gerichtheid en de burgerlijke staat’ ontkend.

Hier maakt de Commissie echter slechts een vergelijking tussen homo-paren
en ongehuwde hetero-paren, en daardoor gaat zij eraan voorbij dat de
registratievoorwaarden voor homo-paren onmiskenbaar zwaarder zijn dan die
voor gehuwde hetero-paren. Bovendien miskent de Commissie dat vrijwel
ieder ongehuwd hetero-paar, anders dan enig homo-paar, de mogelijkheid
heeft (gehad) om te huwen. Er lijkt dus wel degelijk sprake te zijn van
indirect onderscheid. De Commissie heeft zoiets ook wel vermoed, blijkens
het begin van overweging 4.8. Daar wordt namelijk de vraag opgeworpen of
er in een ander opzicht toch sprake is van indirect onderscheid.
Onduidelijk blijft echter waarom de Commissie meent dat de kwestie van
indirect onderscheid in 4.7 een andere is dan de kwestie in 4.8. En
helemaal onduidelijk is waarom de Commissie meent wel over de eerste
kwestie een uitspraak te mogen/kunnen/moeten doen, maar niet `toe te
kunnen komen’ aan een oordeel over de tweede kwestie (overweging 4.9).

Het staat de Commissie toch vrij, zou ik denken, om vast te stellen dat
er wel of niet sprake is van een bepaalde vorm van onderscheid, ook
wanneer dat onderscheid valt onder een van de uitzonderingen van de AWGB.
(In het dictum (onderdeel 5.1) permitteert de Commissie zich die vrijheid
wel). De verzoeker, de wederpartij, de rechter en de rechtsontwikkeling
zouden bij een dergelijke vaststelling gebaat kunnen zijn (Uit overweging
3.4 blijkt dat ook de rechter in deze zaak om een oordeel is gevraagd).
Misschien heeft de Commissie zichzelf op het verkeerde been gezet, door
in de tweede alinea van overweging 4.7 te schrijven dat er bij
aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond geen indirect
onderscheid ontstaat. Dit is in strijd met de tekst van de artikelen 1,
onderdeel c, en 2, eerste lid, van de AWGB: eerst moet worden vastgesteld
of er sprake is van indirect onderscheid, en pas daarna komt de vraag aan
de orde of dat onderscheid gerechtvaardigd en dus niet verboden is.

De verwarring wordt vervolgens nog groter wanneer de Commissie in het
dictum (overweging 5.2) stelt dat het ABP `geen onderscheid heeft gemaakt
op grond van homoseksuele gerichtheid’. Dat is niet te rijmen met het in
de overwegingen 4.8, 4.9 en 4.11 besloten oordeel dat niet nagegaan moet
of kan worden of er sprake is van indirect onderscheid (Ook onderdeel 5.1
van het dictum sluit trouwens slecht aan op de bijbehorende overweging
4.5). In overweging 4.12 merkt de Commissie ten overvloede nog op dat het
omstreden onderscheid door andere instanties aan verdragen kan worden
getoetst. In het antwoord op de vijfde van de genoemde kamervragen stelt
de staatssecretaris dat het vaste jurisprudentie is dat onderscheid tussen
gehuwden en ongehuwden niet in strijd is met het internationale
discriminatieverbod. Die jurisprudentie is echter helemaal niet zo vast.
Rechtbank Haarlem heeft bijvoorbeeld geoordeeld dat de onbereikbaarheid
van gemeenschap van goederen voor ongehuwde homoparen in strijd is met
onder meer artikel 26 van het Internationaal Verdrag voor de burgerlijke
en politieke rechten.(Rechtbank Haarlem 4 augustus 1992 en Hof Amsterdam
6 mei 1993, NJ 1994, 681). En Rechtbank Den Haag oordeelde onlangs, in een
geval waar de buitenlandse partner en zijn Nederlandse vriend een
notarieel samenlevingscontract waren aangegaan, dat toepassing van de voor
ongehuwde partners extra hoge middeleneis bij gezinsvorming niet
verenigbaar is met het gelijkheidsbeginsel. (24 oktober 1995, AWB 95/8163
VRWET, nog niet gepubliceerd).

Wat de Commissie had moeten doen Het moge duidelijk zijn dat de Commissie
naar mijn mening tot het oordeel had moeten komen dat het ABP ten nadele
van verzoeker indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid
heeft gemaakt. Daarmee zou de Commissie dan toegekomen zijn aan de echt
interessante vraag: Is het objectief gerechtvaardigd om, bij de invoering
van nabestaandenpensioen voor homo- en lesbische partners en andere
ongehuwden, bepaalde categorieen `oude gevallen’ nog steeds datgene te
onthouden wat hetero-partners al sinds jaar en dag via het huwelijk kunnen
bemachtigen? Ik had gehoopt en verwacht dat de Commissie zich meer zou
inspannen op dergelijke vragen antwoord te geven.

Kees Waaldijk

Rechters

mevrouw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mevrouw prof.mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer), mevrouw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You(lid Kamer), de heer mr L.M. Moerings (lid Kamer), mevrouw mr L. Mulder(lid Kamer), mevrouw mr D. Jongsma (secretaris