Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 is een bepaling opgenomen
die het mogelijk maakt dat werknemers van 55 jaar of ouder die meer dan
32 uur per week werken met volledige doorbetaling van loon gemiddeld 32
uur per week werken tegen inlevering van ADV-dagen en leeftijdsdagen.
Verzoekster is van mening dat daardoor deeltijdwerkers ongelijk worden
behandeld. Omdat deeltijdwerkers meestal vrouwen zijn (ook in het
ziekenhuis waar verzoekster werkzaam is), zou de wederpartij daarmee in
strijd handelen met de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie
stelt vast, dat het hier een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 5
lid 1 sub d AWGB betreft.

De vraag ligt voor of de wederpartij met deze arbeidsvoorwaarde
indirect onderscheid maakt als bedoeld in voornoemd wetsartikel. De
overgelegde cijfers leveren een vermoeden van indirect onderscheid op.
Het door de wederpartij nagestreefde doel is vergroting van de
inzetbaarheid van ouderen als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid. De Commissie stelt vast, dat aan dit
doel iedere discriminatie vreemd is. De vraag is of een
seniorenregeling zoals deze wordt gehanteerd het juiste middel is. De
Commissie concludeert dat geen sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond en de wederpartij derhalve indirect onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 oktober 1994 verzocht mevrouw te
Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
werknemersorganisaties AbvaKabo, CFO, FHZ en NU ’91 (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid op grond van geslacht maken in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. In de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 is een bepaling
opgenomen die het mogelijk maakt dat werknemers van 55 jaar of ouder
die meer dan 32 uur per week werken met volledige doorbetaling van loon
gemiddeld 32 uur per week werken tegen inlevering van ADV-dagen en
leeftijdsdagen. Verzoekster is van mening dat daardoor deeltijdwerkers
ongelijk worden behandeld. Omdat deeltijdwerkers meestal vrouwen zijn
(ook in het ziekenhuis waar verzoekster werkzaam is), zou de
wederpartij daarmee in strijd handelen met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

Verzoekster heeft ook als wederpartij aangewezen de
werkgeversorganisatie die betrokken was bij de totstandkoming van de
CAO. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgebracht met als
oordeelnummer 95-57.

2.2. De Commissie heeft partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 24 oktober 1995. Verzoekster heeft
van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Deze zaak is gevoegd
behandeld met de zaak tegen de werkgeversorganisatie, alsook met drie
andere zaken waarin de OR van het Flevoziekenhuis te Almere klaagt over
dezelfde CAO-bepaling (oordeelnrs. 95-58 t/m 95-60). Bij deze zitting
waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij – mw.
(secretaris Sociaal Overleg Ziekenhuiswezen, gemachtigde) – dhr.
(beleidsmedewerker)

van de kant van verzoeker in de drie gevoegde zaken – mw.
(ambtelijk secretaris OR ) – mw. (lid van de
OR )

van de kant van de Commissie – mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck
(Kamervoorzitter) – mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer) – dhr. drs. B. van
Schijndel (lid Kamer) – mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is werkzaam in het te Almere. Op dit
ziekenhuis is vanaf 1 april 1994 de CAO voor het Ziekenhuiswezen
1994-1996 (hierna: de CAO) van toepassing. In artikel 19 van de CAO
staat dat de arbeidsduur en de werktijden van de werknemer worden
vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van de Uitvoeringsregeling
arbeidsduur en werktijden. In artikel 11 van deze Uitvoeringsregeling
is bepaald, dat werknemers van 55 jaar of ouder, die meer dan 32 uur
per week arbeid verrichten, gemiddeld 32 uur per week mogen werken met
volledige doorbetaling van loon maar met inlevering van de ADV- en
leeftijdsdagen. Deze CAO-bepaling is sinds 1 januari 1995 van kracht.

Verzoekster (geboren op 15 juli 1940) werkt in deeltijd omdat voltijds
werken voor haar te zwaar is. Van 1 augustus 1993 tot 1 juli 1994
werkte zij 32 uur per week. Hierna werkte zij 28 uur per week. Als
verzoekster meer dan 32 uur per week had gewerkt, dan zou zij vanaf
augustus 1995 op de CAO-bepaling een beroep hebben kunnen doen.

Op 31 december 1993 waren er in de instellingen, die aan de CAO
gebonden zijn, in totaal 205.749 personen werkzaam, onder wie 46.583
mannen en 159.166 vrouwen. Er werkten 7.060 personen die 55 jaar of
ouder waren, onder wie 2850 mannen en 4210 vrouwen. Onder deze personen
waren er 3588 die 55 jaar en ouder waren die 32 uur per week of minder
werkten, onder wie 625 mannen en 2963 vrouwen.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster is van mening dat de wederpartij, als partij betrokken
bij de totstandkoming van de CAO, onderscheid maakt naar geslacht door
de toepassing van genoemde CAO-bepaling, aangezien in de
gezondheidssector meer vrouwen dan mannen werken en deze vrouwen
meestal in deeltijd werkzaam zijn. Verzoekster meent dat de bepalingen
in een CAO voor alle werknemers moeten gelden, er mag dus geen
onderscheid worden gemaakt op grond van arbeidsduur.

Het bevreemdt verzoekster dat de wederpartij vermindering van het
aantal arbeidsongeschikte werknemers noemt als een van de argumenten om
de bestreden regeling toe te passen, terwijl zij niet over gegevens
beschikt die arbeidsongeschiktheid onder voltijdwerkers en
deeltijdwerkers betreffen.

3.3. De wederpartij stelt dat bij het opstellen van de in geding zijnde
CAO-bepaling als uitgangspunt is genomen het inperken van de werklast
voor de oudere werknemer. De CAO-partijen zijn van mening dat deze
werklast de 32 uren gemiddeld per week niet te boven mag gaan. Bedoelde
CAO-bepaling is onderdeel van een integraal leeftijdsbewust
personeelsbeleid, met als doel de inzetbaarheid van ouderen te
vergroten.

Bij de uitwerking van artikel 19 van de CAO is daaraan zodanig vorm
gegeven, dat er voor zowel werknemer als werkgever voldoende voordelen
aan verbonden zijn. Vanwege het integraal leeftijdsbewust
personeelsbeleid gelden voor werknemers die geen gebruik (kunnen) maken
van de regeling weer andere voordelen. Deze werknemers mogen met behoud
van hun ADV- en leeftijdsdagen vanaf de dag dat zij 55 jaar zijn een
half uur per week korter werken en worden niet verplicht gesteld
onregelmatige diensten te draaien, zoals nacht- en avonddiensten.

3.4. Tijdens de CAO-onderhandelingen over de betreffende bepaling is de
‘doorvertaling’ van deze regeling voor deeltijders aan de orde geweest,
omdat deeltijdarbeid naar de opvatting van de wederpartij als
volwaardige arbeid dient te worden beschouwd. Een dergelijke
‘doorvertaling’ is echter in strijd met de aard en bedoeling van de
regeling, te weten het terugbrengen van het maximaal aantal te werken
uren naar 32. Door een verlichting van de maximale werkbelasting van
oudere werknemers zal naar verwachting het aantal arbeidsongeschikte
werknemers onder deze groep afnemen. De wederpartij beschikt niet over
gegevens over het ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid bij
voltijd- en deeltijdwerkers.

De wederpartij stelt dat degene die meer dan 32 uur werkt een
daadwerkelijk hogere werkbelasting kent dan deeltijd-collegae die
minder werken. De herstelmogelijkheden of rustperiodes van
deeltijdwerkers zijn ook groter dan die van voltijdwerkers, zeker voor
wat betreft de oudere werknemer. Er is bewust niet gekozen voor een
generieke regeling, omdat die te veel zou lijken op een vorm van
collectieve arbeidsduurverkorting. De benadering van verzoekster heeft
de indirecte consequentie dat elke bepaling, toegespitst op oudere
werknemers geen doorgang zou kunnen vinden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt jegens verzoekster door
haar uit te sluiten van de mogelijkheid van werktijdvermindering omdat
zij niet meer dan 32 uur per week werkt.

4.2. Artikel 1 sub a AWGB stelt dat onder onderscheid wordt verstaan
direct en indirect onderscheid. Artikel 1 sub b AWGB bepaalt onder meer
dat onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
geslacht. Artikel 1 sub c AWGB definieert indirect onderscheid als
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan onder
meer het geslacht, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. Artikel 2
lid 1 AWGB bepaalt dat het in de AWGB neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is. Artikel 5 lid 1 sub d AWGB verbiedt onder
meer het maken van onderscheid op grond van geslacht in de
arbeidsvoorwaarden.

4.3. De CAO, aan de totstandkoming waarvan de wederpartij heeft
meegewerkt, kent in artikel 11 van de Uitvoeringsregeling arbeidsduur
en werktijden een regeling van werktijdvermindering voor werknemers
ouder dan 55 jaar die meer werken dan 32 uur per week met doorbetaling
van loon en inlevering van ADV- en leeftijdsdagen. De Commissie stelt
vast, dat het hier een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 5 lid 1
sub d AWGB betreft. De vraag ligt voor of de wederpartij met deze
arbeidsvoorwaarde indirect onderscheid maakt als bedoeld in voornoemd
wetsartikel.

Teneinde vast te kunnen stellen of sprake is van een verboden indirect
onderscheid, zal de Commissie eerst nagaan of de onderhavige regeling
een nadelig effect heeft voor personen van een geslacht binnen de kring
van werknemers die onder de CAO vallen. Zij hanteert in het algemeen
relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand van de instellingen die aan de CAO gebonden zijn.

Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk
aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen
geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000
mannen werken. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de
mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan
voltijdwerkers. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de
absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk
uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen en negen mannen die
benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen
nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover
negen van de 1000 mannen worden nadelig getroffen). Ten aanzien van de
in beschouwing te nemen gegevens overweegt de Commissie als volgt. De
cijfers betreffende het personeelsbestand van de instellingen die aan
de CAO gebonden zijn wijzen uit dat (625:2850 x 100% =) 21,9% van de
mannen en (2963:4210 x 100% =) 70,4% van de vrouwen van 55 jaar en
ouder niet voor de seniorenregeling in aanmerking komen. Er zijn dus
(70,4%:21,9% =) 3,2 keer zoveel vrouwen als mannen die van de bestreden
regeling geen gebruik kunnen maken. Op grond van het bovenstaande kan
geconcludeerd worden dat vooral personen van een geslacht, in casu
vrouwen, door het bestreden criterium in de CAO-bepaling getroffen
worden. Hiermee staat vast, dat bij de toelating tot de regeling sprake
is van een vermoeden van indirect onderscheid. Overigens leveren de
cijfers betreffende het personeelsbestand in het ziekenhuis waar
verzoekster werkzaam is, eveneens een vermoeden op van indirect
onderscheid (Zie Commissie gelijke behandeling, oordeel 95-58).

4.4. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de
Commissie na of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De
Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond conform jurisprudentie van het Europese Hof van
Justitie (Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, Jenkins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Hof van
Justitie der Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170/84, JUR 1986, p. 1607) aan de volgende
criteria (Zie ook Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p.14): – aan
het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn, – de ter
bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte (van degene die het middel hanteert) en – moeten
geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Met betrekking hiertoe overweegt de Commissie als volgt.

4.5. Het door de wederpartij nagestreefde doel is vergroting van de
inzetbaarheid van ouderen als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid. De Commissie stelt vast, dat aan dit
doel iedere discriminatie vreemd is.

De Commissie constateert dat het middel dat de wederpartij hanteert om
het nagestreefde doel te bereiken, bestaat uit een CAO-bepaling op
grond waarvan werknemers van 55 jaar of ouder, die meer dan 32 uur per
week arbeid verrichten, gemiddeld 32 uur per week mogen werken met
volledige doorbetaling van loon maar met inlevering van de ADV- en
leeftijdsdagen. De Commissie leidt uit het feit, dat de regeling ter
vergroting van inzetbaarheid van oudere werknemers op deze wijze zowel
van de zijde van werkgevers als van de zijde van werknemers
bewerkstelligd is af, dat het middel beantwoordt aan een werkelijke
behoefte. De klacht van verzoekster onderstreept dit overigens,
aangezien deze aangeeft dat meer oudere werknemers een beroep willen
doen op de seniorenregeling dan degenen voor wie de regeling krachtens
de CAO-bepaling is bedoeld.

Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie,
dat de in geding zijnde seniorenregeling op zichzelf kan leiden tot
vergroting van inzetbaarheid van oudere werknemers. De Commissie stelt
derhalve vast, dat het middel in die zin geschikt kan zijn om het doel
te bereiken. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel
overweegt de Commissie het volgende.

De wederpartij acht een seniorenregeling noodzakelijk voor werknemers
die langer werken dan 32 uur, omdat deze werknemers een daadwerkelijk
hogere werkbelasting kennen dan deeltijdcollegae. De Commissie
overweegt, dat op zich werktijdvermindering ertoe kan bijdragen dat de
werkbelasting vermindert en de betrokken werknemers daardoor langer aan
de betaalde arbeid deelnemen. De aanname echter dat de werkbelasting
bij (bijna) voltijdwerkers structureel hoger is dan bij degenen die 32
uur of minder per week werken, is in zijn algemeenheid niet juist. De
veronderstelde extra belasting is immers mede afhankelijk van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die op deze
uren werkzaam is. Oudere werknemers die 32 uur of minder per week
werken, kunnen naast hun betaalde werk ook nog andere activiteiten (in
de privesfeer dan wel in het maatschappelijk verkeer) verrichten,
waardoor de totale belasting niet verschilt van die van (bijna)
voltijdwerkers.

De Commissie overweegt vervolgens dat een van de indicatoren voor (te)
hoge werkdruk ziekteverzuim is. De wederpartij stelt ook expliciet, dat
het doel van de CAO-bepaling is het aantal arbeidsongeschikte
werknemers onder de groep oudere werknemers terug te dringen. De
Commissie constateert dat de wederpartij niet beschikt over gegevens
waaruit blijkt, dat het ziekteverzuim en de arbeidsongeschiktheid onder
oudere werknemers verschilt naar gelang hun arbeidsduur. Mitsdien kan
ook dit beroep van de wederpartij op de noodzakelijkheid van het middel
niet slagen.

Met betrekking tot het standpunt van de wederpartij dat een generieke
regeling te veel zou lijken op een vorm van collectieve
arbeidsduurverkorting en dat in de benadering van verzoekster elke
bepaling, toegespitst op oudere werknemers, geen doorgang zou kunnen
vinden, overweegt de Commissie dat in deze zaak de grens van de
arbeidsduur in geding is. De werking van een in dat opzicht
andersluidende CAO-bepaling dan de overeengekomene zou met andere
woorden beperkt kunnen blijven tot en toegespitst op oudere werknemers.

De Commissie concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat geen
sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond en de wederpartij
derhalve indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de werknemersorganisaties
AbvaKabo, CFO, FHZ en NU’91 jegens mevrouw te Amsterdam in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling indirect onderscheid naar geslacht
hebben gemaakt als bedoeld in artikel 5 lid 1 sub d Algemene wet
gelijke behandeling.

Rechters

mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R.Dierx (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. A.K.de Jongh (secretaris Kamer).