Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was op tijdelijke basis werkzaam bij de wederpartij. Haar is geen
nieuw contract aangeboden voor een nieuw project. Verzoekster is van mening
dat haar zwangerschap hierbij een rol speelde.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken geoordeeld dat het besluit om een
tijdelijke arbeidsovereenkomst niet om zetten in een vast dienstverband, een
besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
In casu betreft het een besluit van de wederpartij om na afloop van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet opnieuw een contract voor
bepaalde tijd aan te gaan met verzoekster ten behoeve van een project, met
een vergelijkbare inhoud doch met een gewijzigde omvang.
De Commissie is van oordeel dat ten aanzien van het opnieuw aangaan van een
tijdelijke arbeidsovereenkomst, met gewijzigd aantal uren, de bovenvermelde
redenering op overeenkomstige wijze van toepassing is.
De Commissie wijst er op dat reeds herhaalde malen door haar is uitgesproken
dat afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschaps
– en bevallingsverlof een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg is van de
zwangerschap zelf en daardoor op een lijn te stellen is met de zwangerschap.
Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid levert om hiergenoemde reden
dus direct onderscheid op.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij aannemelijk heeft gemaakt zij
er vanuit mocht gaan dat verzoekster zichzelf om verschillende redenen niet
beschikbaar stelde voor de vacature in het nieuwe project. Hiermee komt de
Commissie tot de conclusie dat in het onderhavige geval het besluit van de
wederpartij om andere kandidaten voor het project te zoeken en aan te nemen
niet gelegen is in de zwangerschap van verzoekster.
Desalniettemin zou het zorgvuldig zijn geweest indien de wederpartij
verzoekster zo spoedig mogelijk na het gesprek van 24 november had
geïnformeerd over de invulling van de vacatures en daarmee niet te wachten
tot de algemene aankondiging in de teamvergadering van 11 december 1994.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 februari 1995 verzocht mevrouw (…) te Leiden (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) om haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de (…) te Voorburg (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was op tijdelijke basis werkzaam bij de wederpartij. Haar is
geen nieuw contract aangeboden voor een nieuw project. Verzoekster is van
mening dat haar zwangerschap hierbij een rol speelde. Zij is van mening dat
de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft
gehandeld.

2. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen. Beide partijen
zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. Partijen zijn opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten tijdens
een zitting op 25 september 1995.

2.3. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
van de kant van de wederpartij
– mw. (…) (directeur)
– mw. (…) (adjunct-secretaris)
– mw. (…) (coördinator)

als getuige
– mw. (…) (educatief medewerkster)
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een stichting voor basiseducatie, sociaal cultureel
werk en naschoolse opvang.
Verzoekster was van 1 november 1993 tot 31 december 1994 bij de wederpartij
werkzaam in de functie van educatief medewerkster. Zij was gedurende deze
periode op twee projecten werkzaam. Zij werkte 5 uur per week op het project
`Internationale Schakelklas’ (in de periode 1 november 1993 tot en met 31
december 1994) en 20 uur per week op het project `Shi’ieten Rijswijk’ (in de
periode van 15 november 1993 tot en met 23 december 1994). Van 12 september
1994 tot 7 november 1994 heeft zij bovendien nog 5 uur per week extra gewerkt
in verband met ziektevervanging.

3.2. Eind 1994 ontstonden er twee vacatures voor het project `Intensieve
scholing aan hoger opgeleiden’, een vacature voor 10 uur per week en een voor
15 uur per week. Het project was gepland van 1 december 1994 tot uiterlijk 31
december 1995. Een van de vacatures zou worden uitgebreid met drie uur
cursistenbegeleiding. Cursistenbegeleiding houdt in het voeren van gesprekken
met cursisten om het leerproces van de cursist tijdens het doorlopen van een
project zo succesvol mogelijk af te ronden. Gewoonlijk wordt een van de
educatieve medewerkers die op een project werken als cursistenbegeleider
ingezet, aangezien deze met de cursisten het meeste contact heeft en daardoor
beter in staat is voor een goede begeleiding te zorgen.
Op 17 november 1994 is verzoekster door de coördinator van enkele projecten
in de basiseducatie benaderd met de vraag of zij belangstelling had om van 1
december 1994 tot en met oktober 1995 te werken op een project voor hoger
opgeleiden. Verzoekster heeft hierop positief gereageerd. De coördinator
deelde mee dat er nog een tweede educatief werkster voor dit project was
benaderd van wie eveneens de aanstelling ten einde liep. Op 21 november 1994
zou met verzoekster en deze collega gesproken worden over de verdeling van de
uren.

3.3. Op 21 november 1994 heeft verzoekster een gesprek gehad met de
adjunct-directeur en de algemeen coördinator. Aan het begin van het gesprek
is door de wederpartij meegedeeld dat zij eerst het functioneren van
verzoekster aan de orde wilden stellen. Er waren namelijk vraagtekens gerezen
over het functioneren van verzoekster binnen het team. De inhoudelijke kant
van haar werk stond echter niet ter discussie. Tijdens dit gesprek heeft
verzoekster benadrukt dat zij graag op het nieuwe project wilde werken. De
adjunct-directeur heeft wat betreft het functioneren van verzoekster gezegd
nog weinig problemen te zien, maar de beslissing over de deelname van
verzoekster aan het project een paar dagen uit te stellen. Verzoekster heeft
aan het einde van dit gesprek meegedeeld dat er bij de beslissing ook
rekening mee gehouden moest worden dat zij drieeneenhalve maand zwanger was.

3.4. Op 24 november 1994 heeft het volgende gesprek plaatsgevonden tussen
verzoekster en de adjunct-directeur. De adjunct-directeur deelde mee dat er
geen redenen waren om verzoekster op basis van haar functioneren niet op het
nieuwe project in te zetten. Verzoekster werd gepolst voor de vacature op het
nieuwe project van 15 uur per week. Verzoekster heeft aangegeven de voorkeur
te hebben voor de functie van 10 uur per week. De adjunct-directeur gaf aan
dat dit niet kon, omdat de andere educatief medewerkster al voor deze functie
was benaderd.
Van de zijde van de wederpartij is tijdens dit gesprek meegedeeld dat, hoewel
de zwangerschap een complicerende factor was, dit geen beletsel mocht zijn
voor een aanstelling.
Een ander probleem was dat het nieuwe project dat op 5 december 1994 moest
beginnen het `Shi’ietenproject’ van verzoekster een maand overlapte. Dit
betekende dat verzoekster tijdelijk extra uren zou moeten werken. Verzoekster
gaf aan dit niet te willen, omdat zij naast het werk ook nog een opleiding
moest afronden. Extra werken zou, ook door haar zwangerschap, te vermoeiend
zijn. De adjunct-directeur gaf aan dat er, gelet op de correcte afhandeling
van het project, weinig mogelijkheden waren de extra uren van verzoekster
door een ander te laten doen. Er kon hoogstens vijf uur van haar worden
overgenomen door een vervangend educatief medewerkster. Verzoekster heeft
hierop gereageerd met de mededeling dat hoewel zij het nieuwe project graag
zou willen doen, zij geen kans zag om naast haar opleiding en vanwege haar
zwangerschap tijdelijk 30 uren per week te werken.
Verzoekster heeft tijdens dit gesprek herhaald dat ze graag op het nieuwe
project wilde werken. Hieraan heeft zij toegevoegd dat zij inzag dat haar
zwangerschap nadelig was voor de continuïteit van het project en voor de
cursisten. Daarnaast heeft zij gezegd dat zij van mening was dat het voor
cursisten en de instelling beter zou zijn als iemand het project voor de
volledige tijdsduur van het project kon leiden. In reactie hierop zei de
adjunct-directeur dat er inderdaad andere mensen waren die dit konden gaan
doen.

3.5. Tot 11 december 1994 heeft tussen verzoekster en de wederpartij geen
contact plaatsgevonden over het project. Op 11 december 1994 werd in de
wekelijkse teamvergadering, waar verzoekster aanwezig was, door de algemeen
coördinator meegedeeld twee andere educatief medewerkers dan verzoekster
respectievelijk 10 uur en 15 uur per week op het nieuwe project zouden gaan
werken.

3.6. Op verzoek van verzoekster heeft er op 20 december 1994 een gesprek
plaatsgevonden tussen verzoekster, de algemeen coördinator en de
adjunct-directeur. Doel van dit gesprek was dat verzoekster duidelijkheid
wilde krijgen over de gevolgde procedure bij de vervulling van de twee
vacatures. Tijdens dit gesprek vroeg verzoekster waarom zij op 24 november
1994 de functie van 15 uur heeft aangeboden gekregen en niet die van 10 uur.
Hierop kreeg zij geen antwoord.
Het nieuwe project is uiteindelijk op 1 januari 1995 van start gegaan in
plaats van op 1 december 1994. Wegens een tekort aan cursisten is het project
in de loop van 1995 afgebroken.

3.7. Rond december 1994 waren er bij de wederpartij 21 educatieve medewerkers
in dienst. De educatieve medewerkers zijn breed inzetbaar, dat wil zeggen zij
worden verondersteld in staat te zijn om cursussen te kunnen opzetten en
uitvoeren binnen de basiseducatie op het gebied van Nederlandse taal voor
autochtonen en allochtonen, rekenen, sociale kennis en vaardigheden,
maatschappelijke oriëntatie, Engels en eventuele speciale cursussen. Er is
bij de wederpartij geen sprake van specialisatie van de educatief medewerkers
voor een bepaalde cursus. Educatief medewerkers zijn in principe overal
inzetbaar en kunnen elkaar onderling vervangen, wat in geval van ziekte en
verhindering regelmatig wordt gedaan.

De standpunten van partijen

3.8. Verzoekster stelt het volgende.

Bij de vervulling van de vacatures voor het nieuwe project is jegens haar
onderscheid op grond van zwangerschap gemaakt.
Zij wilde in elk geval graag in aanmerking komen voor een project van 10 uur.

De wederpartij heeft haar de functie van 15 uur per week aangeboden in plaats
van die van 10 uur per week. Hierdoor was er geen sprake van een reële
aanbieding, aangezien bij de wederpartij bekend was dat zij, gezien haar
omstandigheden (afronding opleiding en zwangerschap), niet in staat was
zoveel uren te gaan werken. Bovendien heeft de wederpartij bij deze
aanbieding niet getracht een oplossing te zoeken voor het hoge aantal uren
dat verzoekster tijdelijk (extra) zou moeten werken in verband met de
overlapping van de verschillende projecten. Een oplossing was wel mogelijk
geweest.
Tot slot is ook de 3 uur cursistenbegeleiding in het project niet aan
verzoekster aangeboden.

Verzoekster is van mening dat er van de kant van de wederpartij te weinig
inzet is geweest om haar in te zetten voor het project.

3.9. De wederpartij stelt het volgende.

Haar personeelsbeleid is er op gericht dat personeel in tijdelijke dienst als
eerste in aanmerking komt voor een volgende projectaanstelling of een vast
dienstverband wanneer er op dat moment een functie vacant is. Hierbij wordt
als procedure gehanteerd dat medewerkers eerst worden gepolst of zij
geïnteresseerd zijn om op een project te werken, alvorens een nieuwe
aanstelling wordt aangeboden.
Toen bekend werd dat er per 1 december 1994 een nieuw project van start zou
gaan, is verzoekster hiervoor gepolst. Tijdens overleg hierover heeft
verzoekster meegedeeld dat zij zwanger was. Door de wederpartij is aangegeven
dat zwangerschap geen beletsel mocht zijn voor de aanstelling, maar dat het
wel een complicerende factor was. Het betrof namelijk een project van 11
maanden en het zwangerschapsverlof zou midden in deze periode komen te
vallen. Hierdoor kwam de continuïteit van het project onder druk te staan.
Verzoekster zag dit ook in. Zij adviseerde om eerst naar andere geschikte
kandidaten uit te kijken en als de wederpartij die niet kon vinden haar
alsnog te benaderen. De wederpartij waardeerde dit advies en heeft die weg
bewandeld en zodoende andere geschikte kandidaten gevonden. Er is aan
verzoekster daarom geen aanbod gedaan voor een nieuwe aanstelling. Om die
reden is ook niet gepraat over de taakinvulling voor dit project, dus ook
niet over de cursistenbegeleiding. Ook over verdere mogelijke oplossingen
voor de tijdelijke overlapping van het lopende en nieuwe project van
verzoekster is om die reden niet meer gesproken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt naar
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door na afloop van
het tijdelijk contract met verzoekster haar geen nieuw contract aan te
bieden.

4.2. Ingevolge artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is het
verboden bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Ingevolge artikel 3 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) is
het niet toegelaten bij de aanbieding van een betrekking of bij de vervulling
van een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.

4.3. De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling,
23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 9 mei 1995, oordeelnummer: 95-16.)
geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet om
zetten in een vast dienstverband, een besluit betreffende het aangaan van een
arbeidsovereenkomst is.
In casu betreft het een besluit van de wederpartij om na afloop van de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet opnieuw een contract voor
bepaalde tijd aan te gaan met verzoekster ten behoeve van een project, met
een vergelijkbare inhoud doch met een gewijzigde omvang.
De Commissie is van oordeel dat ten aanzien van het opnieuw aangaan van een
tijdelijke arbeidsovereenkomst, met gewijzigd aantal uren, de bovenvermelde
redenering op overeenkomstige wijze van toepassing is.

4.4. Artikel 7A:1637ij BW lid 5 respectievelijk artikel 1 WGB geeft aan dat
onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en
indirect onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap is blijkens deze bepalingen een vorm van direct onderscheid.
De Commissie wijst er op dat reeds herhaalde malen door haar is uitgesproken
(Commissie gelijke behandeling 23 mei 1994, oordeelnummer: 95-18; Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 21 juni 1993,
oordeelnummer: 449-93-24; 17 november 1992, oordeelnummer: 421-92-59; 2
oktober 1991, oordeelnummer: 438-91-68; 17 september 1990, 158-90-134; 8 mei
1990, oordeelnummer: 172-90-31) dat afwezigheid of verminderde inzetbaarheid
wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof een onlosmakelijk en onvermijdelijk
gevolg is van de zwangerschap zelf en daardoor op een lijn te stellen is met
de zwangerschap. Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid levert om
hiergenoemde reden dus direct onderscheid op.
De wet maakt het niet mogelijk rechtvaardigingsgronden aan te voeren voor
direct onderscheid, anders dan de in de in artikel 5 WGB en artikel 1637ij
lid 2-4 BW opgenomen uitzonderingen, namelijk in geval van geslachtsbepaalde
functies, bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid voor vrouwen. Deze
uitzonderingen zijn hier niet van toepassing.

4.5. De vraag die voorligt is of aannemelijk is geworden dat de zwangerschap
van verzoekster (mede) aanleiding voor de wederpartij vormde om haar niet
opnieuw een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden dan wel de vraag of
bij de vervulling van de vacature de zwangerschap een rol speelde. (Immers,
in navolging van de oordelen van de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, is de Commissie van mening, dat ook als
zwangerschap een van de redenen en niet de enige reden voor het gemaakte
onderscheid is, dit strijd met de Wet oplevert. Zie Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 18 oktober 1990,
oordeelnummer: 42-89-13; 8 mei 1990, oordeelnummer: 172-90-13 en 23 juni
1992, oordeelnummer: 518-92-37.)

4.6. Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij stelt dat zij aan verzoekster geen definitief aanbod heeft
gedaan om als educatief werker op het nieuwe project werkzaam te zijn, omdat
verzoekster zelf aangaf dat de wederpartij eerst naar een andere geschikte
kandidaat moest zoeken. Verzoekster bestrijdt dit. Weliswaar heeft zij
aangegeven dat haar zwangerschapsverlof nadelig was voor de cursisten en de
continuïteit van het project, maar zij heeft duidelijk gezegd dat zij voor
het desbetreffende project in elk geval voor 10 uren per week wilde werken.
Op dit laatstgenoemde punt lopen de versies van partijen over het gesprek van
24 november 1994 uiteen.

4.7. Allereerst wijst de Commissie er op dat het niet tot haar taak behoort
om vast te stellen of door de wederpartij een definitief aanbod is gedaan aan
verzoekster voor een van de vacatures in het nieuwe project of dat er nog
sprake was van de selectiefase, waarin slechts de belangstelling van
verzoekster werd gepolst.
In beide situaties echter mag op grond van de wetgeving gelijke behandeling
geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt worden.

4.8. Onbetwist is dat verzoekster tijdens het gesprek van 24 november 1994
heeft aangegeven dat het beter was voor de cursisten en de instelling als
iemand anders het project voor de volledige tijdsduur zou kunnen leiden. De
wederpartij heeft dit zo opgevat dat verzoekster haar aanraadde iemand anders
te zoeken voor het project en dat verzoekster zich vooralsnog niet
beschikbaar stelde. Ook is onbetwist dat verzoekster heeft aangegeven dat de
tijdelijke overlapping ten gevolge van de afronding van het lopende project
en de start in het nieuwe project voor 15 uren per week in december 1994 voor
haar te belastend was. Vervolgens is er tussen 24 november en 11 december
1994 geen contact meer geweest tussen partijen over de vacature(s) bij het
project.
Het zou zo kunnen zijn dat verzoekster met haar mededeling dat het beter zou
zijn voor de cursisten van het project en de instelling om iemand voor de
volledige duur van het project te zoeken, niet heeft bedoeld dat zij zich
niet beschikbaar wilde stellen. Verzoekster heeft echter zelf geen contact
meer opgenomen met de wederpartij in de periode van 24 november tot 11
december 1994 om haar belangstelling voor de vacature(s) bij het project
nogmaals kenbaar te maken. Het project zou immers in eerste instantie per 1
december 1994 starten. Bovendien werd het gesprek van 21 november 1994
beëindigd met de mededeling van verzoekster dat zij de tijdelijke dubbele
belasting ten gevolge van de overlapping van de projecten niet aankon.
De Commissie is op grond van de bovenstaande gegevens en omstandigheden van
oordeel dat de wederpartij aannemelijk heeft gemaakt zij er vanuit mocht gaan
dat verzoekster zichzelf om verschillende redenen niet beschikbaar stelde
voor de vacature in het nieuwe project. Hiermee komt de Commissie tot de
conclusie dat in het onderhavige geval het besluit van de wederpartij om
andere kandidaten voor het project te zoeken en aan te nemen niet gelegen is
in de zwangerschap van verzoekster.
Desalniettemin zou het zorgvuldig zijn geweest indien de wederpartij
verzoekster zo spoedig mogelijk na het gesprek van 24 november had
geïnformeerd over de invulling van de vacatures en daarmee niet te wachten
tot de algemene aankondiging in de teamvergadering van 11 december 1994.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te Voorburg jegens
mevrouw (…) te Leiden geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt zoals
bedoeld in artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek en/of artikel 3 Wet gelijke
behandeling mannen en vrouwen en daarmee niet heeft gehandeld in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)