Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Door een reorganisatie is de functie van verzoeker van cursusorganisator
komen te vervallen. Verzoeker heeft intern gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van bureaumanager. Verzoeker is voor deze functie niet in
aanmerking gekomen. Hij is van mening dat de oorzaak hiervoor gelegen is in
zijn huidskleur en Surinaams-Antilliaanse afkomst.
Verzoeker heeft hangende het onderzoek zijn verzoek aangevuld vanwege de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de wederpartij.
Verzoeker is van mening dat de (voorgenomen) ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, die gebaseerd is op het feit dat er geen passende arbeid
voor hem zou zijn bij de wederpartij, samenhangt met zijn afwijzing voor de
functie van bureaumanager. Derhalve is verzoeker van mening dat de
wederpartij ook bij de (voorgenomen) beëindiging onderscheid maakt op grond
van ras in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat de wederpartij
bij de vervulling van de betrekking van bureaumanager jegens verzoeker
onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Aangezien er geen andere feiten
ten grondslag liggen aan de klacht van verzoeker ten aanzien van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst, brengt het vorenstaande met zich mee
dat de wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst evenmin in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 augustus 1995 verzocht de heer (…) te Leiden (hierna te noemen:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de Stichting (…) hierna te noemen: de wederpartij) in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt op grond van
ras bij de sollicitatie van verzoeker naar de functie van bureaumanager.
Op 28 augustus 1995 verzocht verzoeker de Commissie om met spoed haar oordeel
uit te spreken over de door hem voorgelegde zaak.

1.2. Door een reorganisatie is de functie van verzoeker van cursusorganisator
komen te vervallen. Verzoeker heeft intern gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van bureaumanager. Verzoeker is voor deze functie niet in
aanmerking gekomen. Hij is van mening dat de oorzaak hiervoor gelegen is in
zijn huidskleur en Surinaams-Antilliaanse afkomst. Verzoeker is op grond
hiervan van mening dat de wederpartij in strijd met de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB) handelt.

1.3. Verzoeker heeft hangende het onderzoek zijn verzoek aangevuld vanwege de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de wederpartij.
Verzoeker is van mening dat de (voorgenomen) ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, die gebaseerd is op het feit dat er geen passende arbeid
voor hem zou zijn bij de wederpartij, samenhangt met zijn afwijzing voor de
functie van bureaumanager. Derhalve is verzoeker van mening dat de
wederpartij ook bij de (voorgenomen) beëindiging onderscheid maakt op grond
van ras in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek om de zaak versneld te behandelen
aanvankelijk ingewilligd. De Commissie heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Aangezien de procedure bij de
Kantonrechter niet is uitgesteld, was het versneld behandelen niet meer
zinvol en is de gewone procedure toegepast. Partijen hebben ieder hun
standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten
nader toegelicht tijdens een zitting op 7 november 1995.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. drs. (…) (verzoeker)
– mw. mr. (…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…)
– mw. mr. (…) (advocaat)
– dhr. drs. (…) (getuige)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. dr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. S.L. Kroes (secretaris Kamer).

2.3. Naar aanleiding van de behandeling ter zitting heeft de Commissie nadere
inlichtingen gevraagd en heeft stukken ontvangen van partijen.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van Surinaams-Antilliaanse afkomst. Hij is op 16 maart 1992
voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de wederpartij als assistent
cursusorganisator. Na ongeveer driekwart jaar werd verzoeker na zijn eerste
beoordeling aspirant cursusorganisator en wederom na een positieve
beoordeling werd verzoeker eind 1993 cursusorganisator.
Uit de functioneringsverslagen blijkt dat, gezien de positieve beoordeling
van verzoeker, op 16 maart 1993 afspraken werden gemaakt over diens promotie
bij verdere positieve beoordeling. Geheel volgens plan werd verzoeker per 15
maart 1994 in de eindschaal voor de functie van cursusorganisator
ingeschaald.

3.2. Tengevolge van achterblijvende bedrijfsresultaten heeft de wederpartij
in december 1994 noodgedwongen een reorganisatie van het PAO-bureau moeten
doorvoeren, waarbij de functies van cursusorganisator (de functie van
verzoeker), afdelings- en directiesecretaresse zijn vervallen. Deze functies
zijn in de nieuwe organisatie min of meer omgezet in de functie van
bureaumanager, cursusmanager en management-assistent(e).

3.3. In de nieuw gevormde organisatiestructuur heeft verzoeker gesolliciteerd
naar de functie van cursusmanager. Tijdens de sollicitatieprocedure voor deze
functie heeft verzoeker deelgenomen aan een zogenaamd assessment bij een
psychologisch adviesbureau. Op basis van die onderzoeksresultaten – waaruit
de ongeschiktheid van verzoeker voor de functie bleek – heeft de wederpartij
besloten verzoeker niet te benoemen in die functie.

3.4. Verzoeker heeft vervolgens tezamen met een vrouwelijke collega,
gesolliciteerd naar de functie van bureaumanager. De wederpartij heeft de
functie van bureaumanager aangeboden aan deze collega van verzoeker, die ook
de functie van cursusorganisator vervulde. Zij heeft dit aanbod afgewezen.
Verzoeker heeft geen assessment-test ondergaan voor de functie van
bureaumanager. De testresultaten voor de functie van cursusmanager zijn
voorzover relevant gebruikt bij de beoordeling van de geschiktheid van
verzoeker voor de functie van bureaumanager.

3.5. De wederpartij heeft verzoeker in een gesprek op 24 april 1995
meegedeeld dat zij hem voor die functie niet geschikt acht.
Partijen geven ieder een verschillende lezing over de inhoud van dit gesprek.
Het verslag van dit gesprek, dat door de wederpartij is opgesteld, wordt
tegengesproken door verzoeker.

3.6. De wederpartij heeft zich op 4 mei 1995 tot het Regionaal Bureau
Arbeidsvoorziening (RBA) gewend met het verzoek haar een ontslagvergunning te
verlenen om het dienstverband van verzoeker zo spoedig mogelijk te
beëindigen. Bij beslissing van 5 juli 1995 heeft de directeur van het RBA te
Leiden haar toestemming tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst
onthouden.
Deze heeft daartoe onder meer overwogen dat de wederpartij onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat er binnen de nieuwe organisatie geen passend
werk aanwezig is. Voorts werd overwogen dat van de werkgever in redelijkheid
kan worden verlangd, dat hij de werknemer in de gelegenheid stelt om de
kwaliteiten te ontwikkelen, die voor de nieuwe functie noodzakelijk zijn.

3.7. De wederpartij is na de interne sollicitatieprocedure extern gaan
werven, echter zonder resultaat.
Daarna hebben er onderhandelingen plaatsgevonden over een minnelijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft de wederpartij zich bereid
verklaard verzoeker aan te stellen in de functie van bureaumanager (in
opleiding), indien door middel van een assessment bij het psychologisch
adviesbureau zijn geschiktheid voor die functie zou blijken. De wederpartij
stelde als voorwaarde dat het advies van dit bureau voor partijen bindend zou
moeten zijn.

3.8. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over een bevredigende
oplossing. Vervolgens heeft verzoeker zich ziek gemeld. Nadat verzoeker van
de ziekte was hersteld is hij op 25 augustus 1995 op non-actief gesteld.
Verzoeker heeft hiertegen geprotesteerd.

3.9. Vervolgens heeft de wederpartij een verzoekschrift ingediend tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bij de
kantonrechter te Leiden.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1
oktober 1995. Daarbij werd overwogen dat de functie van verzoeker is komen te
vervallen en er geen andere passende functie voorhanden is.

De standpunten van partijen

3.10. Verzoeker is van mening dat hij niet benoemd is in de functie van
bureaumanager vanwege zijn etnische afkomst. Derhalve is ook bij zijn
ontslag, dat gebaseerd is op het feit dat er geen passende functie voor hem
bij de wederpartij zou zijn, onderscheid gemaakt vanwege zijn etnische
afkomst in strijd met de AWGB.
Verzoeker licht zijn standpunt als volgt toe.
Verzoeker heeft evenals zijn collega gesolliciteerd naar deze functie in de
interne wervingsprocedure. Tot dat moment vervulden zij beiden de functie van
cursusorganisator. Deze functies waren gelijkwaardig, zowel naar aard als
naar beloning.
Verzoeker is van mening dat hij ongelijk behandeld is, omdat de wederpartij
zowel aan zijn collega, als aan sollicitanten bij de externe werving, de
functie in volle omvang heeft aangeboden. Aan hem werd echter de functie
aangeboden in gewijzigde vorm, namelijk met de toevoeging `in opleiding’.
Voorts heeft de wederpartij alleen bij de selectie van verzoeker als
voorwaarde gesteld dat zijn geschiktheid voor deze functie bindend zou worden
vastgesteld door middel van een assessment.

3.11. Verzoeker is van mening dat hij geschikt is voor de functie, aangezien
de meeste aspecten van de huidige functie van cursusorganisator overeenkomen
met aspecten van de functie van bureaumanager. Dit geldt eveneens voor de
functie-eisen. In zijn huidige functie heeft hij de afgelopen drie jaar goed
gefunctioneerd en waren er geen klachten over de kwaliteit van zijn werk.
Verzoeker vindt wel dat de functioneringsgesprekken voor hem heel zwaar waren
en dat deze voor zijn collega gemakkelijker verliepen.
Zo hij al niet geheel geschikt zou zijn voor de functie van bureaumanager,
dan is hij van mening dat hij daar zeker voor geschikt te maken is.
Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omdat verzoeker naar zijn mening
in samenhang met de sollicitatieprocedure vaker in het ongelijk werd gesteld,
vermoedt hij dat er sprake is van onderscheid op grond van ras.

3.12. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij ontkent direct onderscheid te hebben gemaakt tussen verzoeker
en zijn collega bij de aanbieding van de functie van bureaumanager en licht
dit als volgt toe.
Voor de functie van bureaumanager hebben verzoeker en een collega
gesolliciteerd. Zij ambieerde alleen die functie, verzoeker wilde in
aanmerking komen voor de functie van cursusmanager. Bureaumanager was zijn
tweede keus.
De functie van bureaumanager is een leidinggevende functie. Alle kandidaten
zijn naar het assessment center geweest, ook de collega in kwestie. Volgens
de wederpartij zag het adviesbureau mogelijkheden om de collega in die
functie aan te stellen. De wederpartij was weliswaar van mening dat er grote
onzekerheid bestond over haar geschiktheid, maar was bereid haar aan te
stellen met een evaluatieperiode van een jaar. In die periode zou veel
aandacht aan begeleiding en ondersteunende opleidingsactiviteiten besteed
moeten worden.

3.13. De wederpartij had eveneens gerede twijfel over de geschiktheid van
verzoeker voor de functie van bureaumanager, welke twijfel, zo stelt de
wederpartij, door verzoeker gedeeld werd tijdens het gesprek van 24 april
1995. Vervolgens is de mogelijkheid geboden om ook voor de functie van
bureaumanager een onderzoek door het adviesbureau te laten verrichten. Van
dit aanbod heeft verzoeker geen gebruik gemaakt.
De wederpartij heeft in dit gesprek aangegeven dat op een volledige inzet
gedurende een aantal jaren gerekend moest kunnen worden. Verzoeker heeft
daarop aangegeven dat hij – gezien zijn ambities – zich ook op mogelijkheden
elders wilde oriënteren.

3.14. De wederpartij ontkent dat zij op basis van vooroordelen in evaluatie-
en functioneringsgesprekken jegens verzoeker heeft gehandeld en dat er sprake
is van benadeling van verzoeker vanwege zijn ras of huidskleur.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar ras heeft gemaakt bij de vervulling van een openstaande betrekking en
bij het beëindigen van een arbeidsverhouding, zoals verboden in artikel 5 lid
1 sub a en b van de AWGB.

4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid tussen personen onder meer op
grond van ras is verboden.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13).
De in artikel 2 lid 3 tot en met lid 5 en artikel 5 AWGB geformuleerde
uitzonderingen zijn in dit geval niet toepasselijk.

4.3. Alvorens de in het geding zijnde vraag te beantwoorden merkt de
Commissie het volgende op. Evenals de Commissie van mannen en vrouwen bij de
arbeid in eerdere zaken (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 420-92-50, 2 september 1992 en
414-92-53, 15 september 1992) heeft geoordeeld, is de Commissie van oordeel
dat het niet tot haar taak behoort om te beoordelen of een kandidaat geschikt
is voor een functie. De taak van de Commissie is om na te gaan of er bij de
beoordeling van de (mate van) geschiktheid onderscheid gemaakt is in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

4.4. Teneinde de in het geding zijnde vraag te beantwoorden zal de Commissie
eerst nagaan op welke wijze de selectie heeft plaatsgevonden voor de functie
van bureaumanager zowel ten aanzien van de collega in kwestie als ten aanzien
van verzoeker. Daarbij wordt bezien of aan de benoeming van verzoeker tot
bureaumanager andere voorwaarden zijn gesteld dan aan zijn collega.
Vervolgens zal worden nagegaan of er sprake is van onderscheid op grond van
ras.

4.5. Voor wat de selectie van de collega betreft stelt de Commissie vast dat
de wederpartij deze functie heeft aangeboden aan de collega, hoewel uit de
verklaringen van de wederpartij en het gespreksverslag van 14 april 1995
tussen de wederpartij en de collega blijkt dat er bij de wederpartij grote
onzekerheid bestond voor de geschiktheid van de collega voor de functie van
bureaumanager. Voorts constateert de Commissie dat onweersproken is dat het
adviesbureau op grond van de uitslag van het assessment geconcludeerd heeft
dat de collega niet volledig geschikt was voor deze functie.
Verder blijkt uit genoemd gespreksverslag dat in het voorstel van de
wederpartij tot benoeming van de collega een evaluatieperiode van een jaar
opgenomen zou worden. In die periode zou veel aandacht aan begeleiding en
indien nodig of gewenst aan ondersteunende opleidingsactiviteiten worden
besteed.
De Commissie concludeert op grond van vorenstaande feiten dat de wederpartij
bereid was de niet volledig geschikte collega onder voorwaarden aan te
stellen.

4.6. Voor wat betreft de selectieprocedure ten aanzien van verzoeker heeft er
op 24 april 1995 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen over de
geschiktheid van verzoeker voor de functie en over de bereidheid van
verzoeker deze functie te aanvaarden.
Verzoeker betwist de juistheid van het gespreksverslag van de wederpartij.
Naar het oordeel van de Commissie staat in elk geval vast dat voor de
beoordeling van de geschiktheid van verzoeker voor de functie van
bureaumanager de testgegevens voor de functie van cursusmanager zijn
gebruikt, voorzover deze overdraagbaar zijn op de functie van bureaumanager.
Er is dus door het adviesbureau geen specifiek onderzoek verricht met
betrekking tot de functie van bureaumanager. De wederpartij stelt verzoeker
aangeboden te hebben voor die functie een apart onderzoek te laten
verrichten. Verzoeker is van mening dat dit onderzoek hem pas bij brief van
31 juli 1995 is aangeboden.
Vast staat dat de wederpartij de functie niet aan verzoeker heeft aangeboden
in april 1995.
De Commissie constateert dat de wederpartij aan verzoeker bij voormelde brief
van 31 juli 1995 meegedeeld heeft van mening te zijn dat verzoeker ongeschikt
is voor de functie van bureaumanager, doch dat zij bereid is mee te werken
aan een nader onderzoek naar de mogelijkheden tot vervulling van de vacature
voor deze functie. Daaraan werd de voorwaarde verbonden dat de geschiktheid
van verzoeker door het psychologisch adviesbureau door middel van een
assessment werd bepaald. Voorts dat dit advies voor partijen bindend zou
zijn. Uit de brief blijkt dat er sprake is van de functie van bureaumanager
`in opleiding’.

4.7. Teneinde de vraag te beantwoorden of de wederpartij bij de selectie
jegens verzoeker onderscheid op grond van ras heeft gemaakt overweegt de
Commissie het volgende.
De wederpartij heeft de keus op de collega doen vallen hoewel zowel verzoeker
als de collega ongeschikt zouden zijn voor de functie van bureaumanager.
Daarbij was voor de wederpartij bepalend dat de collega duidelijk de voorkeur
voor die functie had, terwijl verzoeker die functie meer als een tweede keus
zag. Voorts had de wederpartij twijfels of gerekend kon worden op de
volledige inzet van verzoeker gedurende een aantal jaren. De wederpartij
geeft aldus een rationele verklaring voor de keus en deze verklaring komt de
Commissie niet onaannemelijk voor. Het is de Commissie niet gebleken dat
daarbij onderscheid naar ras een rol heeft gespeeld.
Toen de functie vacant bleef en de wederpartij geen vergunning kreeg voor het
ontslag van verzoeker, heeft de wederpartij de functie van bureaumanager `in
opleiding’ aan verzoeker aangeboden. De wederpartij heeft ter zitting nader
toegelicht dat niet alleen voor verzoeker maar ook voor de collega een
opleidings- en begeleidingstraject voorwaarde zouden zijn voor de benoeming.
Voor wat betreft de vraag of de functiebenaming bureaumanager `in opleiding’
duidt op een gewijzigde functie-inhoud overweegt de Commissie het volgende.
Zoals hiervoor reeds werd gesteld, heeft de Commissie geconstateerd dat aan
de functie, zoals aan de collega was aangeboden, duidelijk een opleidings- en
evaluatietraject was verbonden. De Commissie acht de verklaring van de
wederpartij dan ook aannemelijk dat er materieel geen verschil was tussen de
aan verzoeker en aan de collega aangeboden functie.
Voor wat betreft de voorwaarde dat het advies van het psychologisch
adviesbureau thans voor partijen bindend zou moeten zijn is de Commissie van
oordeel dat dit een aanscherping is van de selectie-eisen, aangezien de
wederpartij deze voorwaarde niet aan de collega heeft gesteld. Door deze
verzwaring van de selectie-eis werd het verzoeker onmogelijk gemaakt om voor
deze functie in aanmerking te komen. Het is op grond van de vorige
testuitslag van verzoeker en de uitslag van de collega immers aannemelijk,
dat verzoeker, evenals zijn collega, door het adviesbureau niet volledig
geschikt bevonden zou worden voor deze functie.
De wederpartij heeft geen verklaring voor deze aanscherping gegeven. De
Commissie concludeert dan ook dat de wederpartij door de aanscherping van de
selectie-eis een vermoeden heeft gewekt dat zij jegens verzoeker onderscheid
op grond van ras heeft gemaakt bij de selectieprocedure.

4.8. Ter beantwoording van de vraag of dit vermoeden al dan niet
gerechtvaardigd is overweegt de Commissie het volgende.
Verzoeker heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die duiden op
onderscheid op grond van ras. Hij heeft slechts vermoedens geuit en
aangegeven dat de met hem gevoerde functioneringsgesprekken zwaarder waren
dan die met zijn collega. Ter adstructie daarvan heeft verzoeker verslagen
overgelegd.
Het is niet goed mogelijk om aan de hand van de verslagen te beoordelen of
het standpunt van verzoeker steekhoudend is. De zwaarte van een gesprek is
immers afhankelijk van tal van factoren. De Commissie kan echter wel
constateren dat uit de verslagen niet blijkt dat daarbij onderscheid op grond
van ras is gemaakt. Daarentegen blijkt wel dat de beoordelingen van de
wederpartij er toe geleid hebben dat verzoeker steeds promotie heeft gemaakt.
Het is de Commissie uit eigen onderzoek evenmin gebleken dat bij de selectie
jegens verzoeker onderscheid naar ras een rol heeft gespeeld.
De Commissie concludeert dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat de
wederpartij bij de vervulling van de betrekking van bureaumanager jegens
verzoeker onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Aangezien er geen
andere feiten ten grondslag liggen aan de klacht van verzoeker ten aanzien
van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, brengt het vorenstaande met
zich mee dat de wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
evenmin in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting (…) te Leiden
jegens de heer (…) te Leiden geen onderscheid naar ras heeft gemaakt bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het
beëindigen van een arbeidsverhouding, zoals verboden in artikel 5 lid 1 sub a
en b van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. vanSchijndel (lid Kamer), mw. mr. dr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. S.L. Kroes(secretaris Kamer).