Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De moeder weigert toe te stemmen in de erkenning van de kinderen door de
vader. Beide ouders hebben te kennen gegeven de geslachtsnaamwijziging als
gevolg van een eventuele erkenning niet te wensen. Het hof oordeelt dat het
doel van erkenning evengoed kan worden bereikt zonder naamswijziging. Voor
zover deze naamswijziging een belemmering oplevert voor die erkenning kan dit
onder omstandigheden een ongerechtvaardigde inmenging opleveren in de zin van
artikel 8 lid 2 EVRM. De geslachtsnaamwijziging ten gevolge van de erkenning
blijft daarom in casu achterwege.
Het hof acht de angst van de moeder voor een verdergaande inmenging in het
familie- en gezinsleven van haar en de kinderen dan die welke het gevolg is
van de thans goed functionerende omgangsregeling, ongegrond.
Ook de mogelijkheid van de vader een verzoek tot gezagswijziging in te dienen
en het feit dat de vader bij haar overlijden met het gezag zal worden bekleed
kunnen evenmin worden aangemerkt als in rechte te respecteren belangen. Het
verzoek van de man wordt derhalve alsnog toegewezen.

Volledige tekst

Het geding
Vanaf omstreeks augustus 1986 tot april 1993 hebben de partijen een relatie
gehad, uit welke relatie zijn geboren de minderjarigen:
1. D en K, beiden geboren op 21 oktober 1990 te Gouda.
De moeder is van rechtswege belast met het gezag over de minderjarigen.
Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 juni 1995 is het
verzoek van de man om de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente
Gouda te gelasten een akte van erkenning op te maken, waarbij de man de
minderjarigen D en K erkent, alsmede deze akte op te nemen in de daartoe
bestemde registers, afgewezen.
Van die beschikking heeft de man tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft
verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoek alsnog toe
te wijzen.
De moeder heeft op 12 januari 1996 een verweerschrift ingediend en heeft
verzocht het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te
bekrachtigen.
Op 12 januari 1996 is de zaak mondeling behandeld.
De procureur-generaal mr. H.R.G. Feber, die ter zitting is verschenen, heeft
ter zitting geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
Ter terechtzitting heeft de man ermee ingestemd, dat aan een door hem gedane
erkenning niet het rechtsgevolg van de geslachtsnaamswijziging op de voet van
het bepaalde in artikel 1:5; tweede lid, BW wordt verbonden. Dit in
aanmerking nemende leest het hof het verzoek van de man in hoger beroep aldus
dat hij subsidiair verzoekt, indien de door hem verzochte erkenning juist
vanwege die geslachtsnaamswijziging achterwege zou moeten blijven, genoemde
wetsbepaling buiten toepassing te laten.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn de volgende feiten komen vast te
staan.
De ouders, die van augustus 1986 tot april 1993 een relatie hebben gehad, en
een gedeelte van die periode (onderbroken) hebben samengewoond, hebben
destijds bewust samen voor de kinderen gekozen. De man is bij de geboorte van
de kinderen aanwezig geweest, heeft de geboorte van de kinderen aangegeven en
stond op het geboortekaartje vermeld. Hoewel de ouders tijdens hun relatie
ieder over eigen woonruimte beschikten, verbleef de man meestal bij de moeder
en zag hij daar de kinderen. Na het verbreken van de relatie was er een
regelmatige bezoekregeling tussen de man en de kinderen. De man is bij
beschikking van de kantonrechter van 6 maart 1991 benoemd tot toeziende voogd
over de kinderen. Hij heeft thans krachtens beschikking van de rechtbank te
‘s-Gravenhage van 8 mei 1995 een voorlopige omgangsregeling met de kinderen
van een dag per twee weken, te weten de zondag, van 10.00 uur tot 18.00 uur.
Inmiddels is tijdens het – in verband met de omgangsregeling ingestelde –
onderzoek door de raad voor de kinderbescherming te ‘s-Gravenhage in overleg
tussen de ouders de omgang bij wijze van proef uitgebreid tot een
weekendregeling van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagmiddag 18.00 uur.
2. Gelet op de onder 1 genoemde vaststaande feiten is volgens het hof tussen
de man en de kinderen sprake van een als familie- of gezinsleven in de zin
van artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) te beschouwen
relatie. Nadat het hof deze feiten en het daarop gebaseerde oordeel aan de
moeder had voorgehouden, heeft zij verklaard haar beroep op het ontbreken van
een familie- of gezinsleven tussen de man en de kinderen in te trekken en in
te stemmen met een onderzoek en beslissing ten gronde.
3. De man heeft aangevoerd dat de moeder geen enkel te respecteren belang
heeft bij haar weigering om toestemming te verlenen voor de erkenning en
derhalve misbruik maakt van haar bevoegdheid tot weigering van de
toestemming, bedoeld in artikel 1:224, eerste lid, onder d BW. Hij voert
hiertoe de volgende argumenten aan.
Er dient – telkens in verband met de belangen van de kinderen – een afweging
te worden gemaakt tussen de belangen van de moeder en die van de man, welke
laatste volgens hem zwaarder wegen. Het belang van de man is gelegen in het
feit dat hij als gevolg van de erkenning volgens de huidige wettelijke
regeling meer mogelijkheden heeft om bij vooroverlijden van de moeder met het
gezag over de kinderen belast te worden. Dit is aanvankelijk ook
overeenkomstig de wens van de moeder geweest, zoals blijkt uit het inmiddels
herroepen testament van de moeder, waarin zij de man toestemming verleende om
de kinderen bij haar overlijden te erkennen. Indien hij de kinderen niet kan
erkennen, bestaat de kans dat de moeder haar huidige partner toestemming
geeft de kinderen te erkennen, hetgeen de man niet juist acht. De man heeft
een goede band met de kinderen, die hij regelmatig ziet, en hij wil deze band
door de erkenning formaliseren. Het maakt hem hierbij niet uit of de kinderen
de geslachtsnaam van de moeder blijven dragen of die van hem. Geenszins is
het zijn bedoeling om zich te mengen in de verzorging en opvoeding van de
kinderen door de moeder, die deze taak volgens hem goed verricht.
4. De moeder heeft gesteld dat zij wel degelijk te respecteren belangen heeft
om het verlenen van toestemming tot de erkenning door de man van de kinderen
te weigeren. Zij heeft die belangen als volgt omschreven.
Zij heeft grote bezwaren tegen het aan de erkenning verbonden automatische
rechtsgevolg van de geslachtsnaamwijziging van de kinderen ingevolge artikel
1:5, tweede lid, BW. De moeder wil niet voortdurend met de geslachtsnaam van
de man geconfronteerd worden. Voorts vreest zij dat de man de erkenning van
de kinderen zal aangrijpen om zich intensief met hun verzorging en opvoeding
te gaan bemoeien, hetgeen zij ongewenst acht. De man zal denken dat hij
wederom een voet tussen de deur heeft en haar weer onophoudelijk (agressief)
lastig vallen, zo vreest zij. De moeder denkt dat hij de erkenning eventueel
zal gebruiken om een verzoek tot gezagswijziging te entameren. Zij wenst het
risico te vermijden dat de man bij haar eventueel overlijden met het gezag
zal worden bekleed. De moeder heeft ter zitting ontkend dat het haar
bedoeling is om haar huidige partner, met wie zij samenwoont, de kinderen te
laten erkennen, hoewel zij daar wel over heeft gesproken met haar advocaat.
5. Voor een man en een kind, waarvan hij de biologisch vader is en tot
hetwelk hij in en als familie- gezinsleven aan te merken relatie staat, ligt
in artikel 8, eerste lid, EVRM besloten dat zij in beginsel over en weer
aanspraak erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een
familierechtelijke betrekking. Een redelijke met deze verdragsbepaling
rekening houdende uitleg van het huidige recht brengt mede dat, ook al
weigert de moeder de voor de erkenning vereiste toestemming (art. 1:224,
eerste lid, onder d BW) toch een rechtsgeldige erkenning tot stand kan komen.
Het recht van de moeder om te weigeren toestemming tot erkenning te verlenen
beoogt tegenwoordig vooral de bescherming van het onderlinge familie- of
gezinsleven (en van het privé-leven) van moeder en kind (die laatstelijk HR 8
december 1995, RvdW 1995, 261) en kan dus worden beperkt, wanneer dat in een
democratische samenleving nodig is, onder meer ter bescherming van de rechten
van anderen. Wat betreft de aan te leggen maatstaf wordt in de rechtspraak
van de Hoge Raad een onderscheid gemaakt tussen een gebruikelijke en een
ongebruikelijke situatie.
In de gebruikelijke situatie, namelijk de situatie waarin, zoals in dit
geval, de moeder belast is met het gezag over de kinderen, daarmee in
gezinsverband samenleeft en hen verzorgt en opvoedt, betekent de wijziging
van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de man
steeds in zekere mate een inmenging in het familie – of gezinsleven (en in
het privé-leven) van de moeder en het kind, en zal zonder de vereiste
toestemming van de moeder niet licht een rechtsgeldige erkenning tot stand
kunnen komen.
Volgens de huidige rechtspraak is daarvan slechts sprake wanneer de moeder in
feite geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering. Het gaat er
bij deze maatstaf dus niet om of de door de moeder naar voren gebrachte
bezwaren zwaarder wegen dan de belangen van de man. Dit brengt mee dat met de
wens van de moeder om de verzorging en opvoeding van de kinderen naar eigen
inzichten te kunnen voortzetten, haar belang in het algemeen is gegeven en
dat het aan de man is om te stellen en aannemelijk te maken dat de weigering
wordt ingegeven door bijzondere, in rechte niet te respecteren beweegredenen.
Het belang dat het kind niet de naam van de man zal gaan dragen is daarbij
volgens de thans geldende rechtspraak reeds voldoende, in elk geval als de
moeder het kind vanaf de geboorte alleen heeft opgevoed en verzorgd.
6. Naar het oordeel van het hof vereisen na te noemen regelgeving en
rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat ook
in een gebruikelijke situatie als de onderhavige een maatstaf op haar plaats
is die meer gewicht toekent aan de belangen van de man en de belangen van het
kind (of de kinderen).
Volgens onder meer EHRM 22 februari 1994 Burghartz tegen Zwitserland, NJ
1996, 12, heeft het voeren van een naam als middel van persoonlijke
identificatie en van het bestaan van een familieband betrekking op ieders
privé- en gezins- of familieleven. De geslachtsnaam van een kind en de
wijziging daarvan vallen dus onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM.
De wet verbindt aan de erkenning, die slechts tot doel heeft
familierechtelijke betrekkingen tussen de erkenner en het kind tot stand te
brengen, als rechtsgevolg de wijziging van de geslachtsnaam van het kind.
Aangezien het doel van de erkenning evengoed kan worden bereikt zonder
geslachtsnaamswijziging, kan dit rechtsgevolg naar ’s Hofs oordeel, voor
zover het een belemmering oplevert voor die erkenning, onder omstandigheden
een ongerechtvaardigde inmenging in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM
opleveren. Nu de man en de moeder beiden duidelijk te kennen hebben gegeven
de geslachtsnaamswijziging als gevolg van een eventuele erkenning niet te
wensen, is het hof van oordeel dat er van dergelijke omstandigheden sprake is
en dat mitsdien artikel 1:5, tweede lid, BW buiten toepassing dient te
blijven. Het belang van de moeder bij weigering van haar toestemming tot de
erkenning van de kinderen door de man kan dus niet meer gelegen zijn in de
wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen als gevolg van die erkenning.
Het hof laat voorts meewegen dat de overlevende ouder in de Wet nadere
regeling van gezag en omgang (Stb. 1995, 240), in werking getreden op 2
november 1995, bij de verkrijging van het gezag, anders dan onder het huidige
recht, een voorkeurspositie heeft gekregen (zie de art. 1:253g, derde lid, en
1:253h, derde lid, BW). Deze voorkeurspositie houdt niet alleen verband met
de belangen van de overlevende ouder maar ook met die van het kind. Aan de
belangen van de overlevende ouder en het kind bij erkenning dient dan ook in
de huidige rechtspraak meer gewicht te worden toegekend.
De man wordt door de kinderen `pappa’ genoemd. In het rapport van de Raad
voor de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage van 25 oktober 1995 is voorts
geconstateerd dat er een hechte band is tussen de man en de kinderen, die
zich normaal ontwikkelen, en dat de omgangsregeling tussen hen volgens beide
ouders naar wens verloopt. De raad heeft daarom in zijn rapport geadviseerd
de proefregeling van een weekend per twee van zaterdagmorgen 10.00 uur tot
zondagavond 18.00 uur, alsmede twee opvolgende weken in de zomervakantie als
definitieve omgangsregeling vast te leggen. De relatie tussen de man en de
kinderen valt derhalve in voldoende mate op een lijn te stellen met een
relatie tussen kinderen en hun niet-verzorgende ouder.
Wat het aandeel van de man is geweest in de opvoeding en verzorging van de
kinderen is onduidelijk gebleven. De door de man en de moeder op dit punt
afgelegde verklaringen zijn verschillend. Volgens het hof is in ieder geval
niet aannemelijk geworden dat de man geen enkel aandeel in de verzorging en
opvoeding van de kinderen heeft gehad. De man heeft ter terechtzitting in
hoger beroep uitdrukkelijk toegezegd zich niet met de opvoeding en verzorging
van de kinderen te zullen bemoeien. Tevens heeft hij aangegeven dat hij vindt
dat de moeder die taak goed volbrengt. Het hof ziet geen reden, waarom in het
licht van de vorenstaande mededelingen van de man, het enkele feit van de
erkenning, de man een grotere mogelijkheid zou bieden zich – tegen de wens
van de moeder – meer met de opvoeding van de kinderen te bemoeien dan hij
thans op grond van zijn biologisch vaderschap doet, welk biologisch
vaderschap nimmer door de moeder is betwist. Het hof acht de angst van de
moeder voor een verder gaande inmenging in het familie- of gezinsleven van
haar en de kinderen dan die welke het gevolg is van de thans goed
functionerende omgangsregeling, ongegrond.
Hetgeen de moeder overigens nog aan belang om de toestemming tot de erkenning
door de man van de kinderen te weigeren stelt, staat volgens het hof niet
meer in een redelijke verhouding tot de belangen die de man – en ook de
kinderen – bij de erkenning hebben en kan evenmin worden aangemerkt als een
in rechte te respecteren belang. De weigering van de moeder om toestemming te
verlenen tot de erkenning door de man van de uit de moeder verwekte kinderen,
met welke kinderen hij een als familie- of gezinsleven aan te merken relatie
heeft, kan mitsdien een rechtsgeldige erkenning door de man niet tegenhouden.
Het verzoek van de man moet derhalve alsnog worden toegewezen.
Beslissing
Het Hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 juni 1995,
en opnieuw beschikkende:
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Gouda een akte
van erkenning door A van de kinderen D en K, beiden geboren op 21 oktober
1990, op te maken, en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de
geboorteakten van de kinderen toe te voegen;
bepaalt dat het aan de erkenning van de kinderen door de man krachtens het
bepaalde in artikel 1:5, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek verbonden
rechtsgevolg van wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen in die van de
man buiten toepassing blijft en dat de latere vermelding als geslachtsnaam
van de kinderen na de erkenning vermeldt de geslachtsnaam van de moeder;
bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van het geding in beide
instanties draagt.

Rechters

Mrs. Von Brucken Fock, van den Wildenberg, Wigleven