Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verdachte is telastegelegd dat hij D heeft geprobeerd te bewegen een minderjarig
meisje tegen haar wil mee te nemen in zijn auto en van haar vrijheid te
beroven en het samen met verdachte plegen van ontucht met meisjes die nog
geen zestien jaar waren, waaronder zich de dochters van D bevonden.
De Hoge Raad concludeert dat het Hof terecht het OM niet ontvankelijk heeft
verklaard nu artikel 46a Sr jo. artikel 247 Sr. wat het klachtvereiste
betreft voor verdachte gunstiger is dan artikel 134 bis (oud) Sr jo. artikel
247 Sr en de vereiste klacht niet aanwezig is.

Volledige tekst

A. – het opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en/of
beroofd te houden, te weten het (van straat) meenemen van een minderjarig
meisje en haar tegen haar wil meenemen in de auto en/of

B. – het tezamen en in vereniging met een of meer anderen, dan wel alleen,
plegen van ontuchtige handelingen buiten echt met iemand beneden de leeftijd
van zestien jaren, te weten het al dan niet in vereniging plegen van ontucht
met jonge meisjes en/of de minderjarige dochters van die Van D,
hierin bestaande dat verdachte

1. – aan Van D heeft gevraagd “Maar je kan nou niks meenemen niet meer?”
na de mededeling van Van D, dat hij wel eens meisjes meenam in zijn auto
en “het” dan in de auto met de kinderen “deed”,

2. – die Van D had laten weten dat hij, verdachte, grote sexuele belangstelling
had voor (zeer) jonge meisjes,

3. – wetende dat die Van D belangstelling had voor het met meerdere volwassenen
tegelijkertijd plegen van ontucht met (zeer) jonge meisjes tegen die Van
D heeft gezegd dat deze in de gelegenheid zou worden gestel om tezamen
met verdachte ontucht te plegen met een meisje, jonger dan zestien jaren,

4. – wetende dat die Van D twee dochters had beneden de leeftijd van zestien
jaren aan die Van D heeft gevraagd: “Je hebt zelf ook twee dochters, kun
je daar niets mee doen” en/of “Daar wil ik ook wel mee, kan dat niet bij
jou thuis?”

5. – is ingegaan op een voorstel van die Van D, gedaan naar aanleiding
van de door verdachte getoonde belangstelling voor ontucht met jonge meisjes
en voor een door Van D samengesteld fotoboek met afbeeldingen van zeer
jonge meisjes, om elkaar te ontmoeten, waarbij dan die Van D voornoemd
fotoboek zou meenemen, opdat verdachte een keuze zou maken uit de afgebeelde
meisjes,

6. – aan die Van D heeft verteld dat hij, verdachte, over veel films beschikte
“waar ze met kleine meisjes rommelen” en Van D heeft toegezegd voor hem
wel een paar kopietjes te kunnen “versieren”,
terwijl vorenbedoeld(e) misdrijven/misdrijf of (een) strafbare poging(en)
daartoe niet zijn (is) gevolgd;

althans, dat hij op of omstreeks 7 augustus 1992, in de gemeente
Apeldoorn en/of Brummen en/of elders in Nederland, door het verschaffen
van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen en/of door misleiding
en/of giften en/of beloften H. P. van D heeft getracht te bewegen misdrijven
of een misdrijf te begaan, te weten:

A. – het opzettelijk teweegbrengen en/of bevorderen van het plegen van
ontucht door zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind met een derde,
te weten het plegen van ontucht door zijn, Van D, minderjarige dochter(s)
met verdachte en/of

B. – het opzettelijk teweegbrengen en/of bevorderen van het plegen van
ontucht door een minderjarige, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijze
moet vermoeden, met een derde, te weten het plegen van ontucht door een
(willekeurige) minderjarige met verdachte,
hierin bestaande dat verdachte (enz.; zie onder primair), terwijl die misdrijven/dat
misdrijf of (een) strafbare poging(en) daartoe niet zijn (is) gevolgd.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd
dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in
zijn vervolging. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak dit verweer weergegeven
en daarop overwogen en beslist als volgt:

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie
niet ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard ten aanzien
van het primair telastegelegde, voor zover het betreft mislukte poging
tot uitlokking van het hebben van gemeenschap met iemand beneden de leeftijd
van zestien jaren, nu dit strafbare feit een klachtdelict betreft, en geen
klacht is ingediend. Dit gezien tegen de achtergrond van de wijziging bij
wet van 27 januari 1994, waarbij artikel 134 bis van het Wetboek van Strafrecht
is vervallen en artikel 46a van het Wetboek van Strafrecht is ingevoerd.

Aan verdachte is primair onder B telastegelegd: “het tezamen en in vereniging
met een of meer anderen, danwel alleen, plegen van ontuchtige handelingen
buiten echt met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten
het al dan niet in vereniging plegen van ontucht met jonge meisjes en/of
de minderjarige dochters van die van D.”

Het hof overweegt dat door het vervallen van de zelfstandige strafbaarstelling
van artikel 134bis van het Wetboek van Strafrecht en de formulering van
een nieuwe onvolkomen delictsvorm in artikel 46a van het Wetboek van Strafrecht,
een wijziging inzake de strafrechtelijke positie van de verdachte kan plaatsvinden,
in dier voege dat eisen, te stellen aan het vervolgingsrecht van het openbaar
ministerie bij het gronddelict, doorwerken in de onvolkomen delictsvorm
van artikel 46a van het Wetboek van Strafrecht.

Voor zover het opzet van verdachte gericht zou zijn op tezamen en in vereniging
met een of meer anderen, dan wel alleen, plegen van ontuchtige handelingen
buiten echt met kinderen beneden de leeftijd van zestien jaren die twaalf
jaar en ouder zijn, is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 247 lid
2 van het Wetboek van Strafrecht, te weten dat de vervolging niet plaats
heeft dan op klacht. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat het openbaar
ministerie voorzover het primair onder B telastegelegde betrekking heeft
op kinderen ouder dan twaalf jaren niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Op grond van het bovenstaande wordt het verweer van de raadsman voor het
overige verworpen.

5.2. Aan de verdachte is telastegelegd dat deze de daarin omschreven feiten
heeft begaan op of omstreeks 7 augustus 1992.

5.3. Op 1 april 1994 is in werking getreden de wet van 27 januari 1994
tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht inzake algemene strafbaarstelling
van voorbereidingshandelingen, Stb. 1994, 60 (hierna te noemen de Wet).
Bij de Wet is bepaald dat art. 134bis (oud) Sr – dat in het Tweede boek
(“Misdrijven”) titel V (“Misdrijven tegen de openbare orde”) als een misdrijf
strafbaar stelde uitlokking om een misdrijf te begaan, indien het misdrijf
of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd – vervalt.
Tevens is bij de Wet ingevoerd art. 46a Sr, dat een plaats heeft gekregen
in het Eerste boek (“Algemene Bepalingen”) titel IV (dat bij de Wet als
opschrift heeft gekregen “Poging en voorbereiding”).

5.4. De wetgever heeft met deze wijzigingen beoogd om het bij art. 134bis
(oud) Sr strafbaar gestelde niet langer te beschouwen als een zelfstandig
delict, doch als een onvolkomen delictsvorm, waarvan de reikwijdte en betekenis
geheel accessoir zijn ten opzichte van de eigenlijke verbodsnormen van
de zelfstandige delictsomschrijvingen van misdrijven.

Zulks blijkt uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1990-1991,
22 268, nr. 3, waarin onder meer is vermeld:
op blz. 21:
“(…) Verder opent het voorgestelde artikel niet met “Hij die een ander…”.
De reden is, dat de wet tot uitdrukking moet brengen dat we hier te maken
hebben met een onvolkomen delictsvorm, dus een accessoire uitbreiding van
de strafrechtelijke aansprakelijkheid die ontleend moet worden aan een
zelfstandige delictsomschrijving uit Boek II van het Wetboek van Strafrecht
of een Bijzondere Strafwet. Volgens het geijkte taalgebruik duidt “Hij
die …” op een geheel zelfstandige strafbaarstelling van een gedraging
als volkomen delict en die zinsnede is dus hier geheel misplaatst (…).”
en op blz. 3, waar de Memorie van Toelichting het voorgestelde art. 46a
vergelijkt met art. 134bis Sr:
“(…) Indien principieel de strafwaardigheid van de voorbereidingshandeling
wordt erkend, dient zulks plaats te vinden in het Algemeen Deel van het
Wetboek van Strafrecht, waar ook de overige uitbreidingen van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid – anders dan voor het door een enkel persoon begaan voltooid
delict – hun plaats hebben gevonden. Duidelijk dient aanstonds te zijn
dat de strafrechtstoepasser te maken heeft met een onvolkomen delictsvorm,
waarvan de reikwijdte en betekenis geheel accessoir zijn ten opzichte van
de eigenlijke verbodsnormen van de zelfstandige delictsomschrijvingen uit
Boek II van het Wetboek van Strafrecht en, via artikel 91 van dat Wetboek,
ook, indien nodig, uit de Bijzondere Strafwetten voorzover daarbij misdrijven
in het leven geroepen worden (…),”

5.5. In overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit
het voorgaande blijkt, moet worden aangenomen dat art. 46a Sr een onvolkomen
vorm van het desbetreffende zelfstandig misdrijf omschrijft.

5.6. De onder B van het primair telastegelegde verweten gedragingen zijn
strafbaar gesteld bij art. 247, eerste lid, Sr.
Volgens het tweede lid van dat artikel heeft, indien de in het eerste lid
bedoelde persoon beneden de leeftijd van zestien jaren, twaalf jaren of
ouder is, vervolging niet plaats dan op klacht.

5.7. Volgens art. 64 Sr is, inzake een misdrijf dat alleen op klacht wordt
vervolgd, degene tegen wie het feit is begaan, tot de klacht gerechtigd.
Art. 78 Sr bepaalt:

“Waar van misdrijf in het algemeen of van enig misdrijf in het bijzonder
gesproken wordt, wordt daaronder medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding
van dat misdrijf begrepen, voor zover niet uit enige bepaling het tegendeel
volgt.”
Hieruit volgt dat indien voor de vervolging van een misdrijf het vereiste
van de klacht is gesteld, dit zelfde vereiste ook geldt voor de onvolkomen
delictsvorm van de voorbereiding van dat misdrijf.

5.8. Vóór de inwerkingtreding van de Wet gold voor de vervolgbaarheid van
het bij art. 134bis (oud) Sr in verbinding met art. 247 Sr strafbaar gestelde
feit niet het vereiste van een klacht. Dit verschil geeft blijk van een
gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het in
art. 134bis (oud) Sr in verbinding met art. 247 Sr strafbaar gestelde feit
voor zover geen klacht is ingediend (vgl. HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722).
Aangezien art. 46a Sr is ingevoerd na het in de telastelegging vermelde
tijdstip waarop het strafbare feit zou zijn begaan, volgt hieruit dat zich
te dezen een verandering in de wetgeving heeft voorgedaan als bedoeld in
art. 1, tweede lid, Sr. Derhalve moeten, met betrekking tot de aangaande
de onderwerpelijke gedraging te nemen beslissingen, de nieuwe bepalingen
worden toegepast voor zover die voor de verdachte gunstiger zijn. Dit brengt
mee dat voor wat betreft het klachtvereiste art. 46a Sr in verbinding met
art. 247 Sr moet worden toegepast, aangezien die bepalingen voor de verdachte
in zoverre gunstiger zijn.

5.9. Aangezien het Hof in de bestreden uitspraak feitelijk en niet onbegrijpelijk
heeft vastgesteld dat aan het bepaalde bij art. 247, tweede lid, Sr niet
is voldaan, heeft het Hof – behoudens hetgeen hierna onder 6 wordt overwogen
– terecht en op goede gronden beslist dat het Openbaar Ministerie, voor
zover het primair telastegelegde onder B betrekking heeft op kinderen ouder
dan twaalf jaren, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.

5.10. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

6.1. Het Hof heeft overwogen en beslist dat het Openbaar Ministerie “voor
zover het primair onder B telastegelegde betrekking heeft op kinderen ouder
dan twaalf jaren” niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging
en dat voor het overige het beroep op een dergelijke niet-ontvankelijkheid
wordt verworpen.
Vervolgens heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van het primair en
subsidiair telastegelegde, voor zover het het beroep op niet-ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging heeft verworpen.
Het Hof heeft te dien aanzien overwogen dat de door de verdachte gedane
uitlatingen deels niet bewezen zijn en voor het overige ongeschikt zijn
“om Van Dokkum daarmee te trachten te bewegen misdrijven of een misdrijf
te begaan, te weten:

A. (..)

B. het tezamen en in vereniging met een of meer anderen, dan wel alleen,
plegen van ontuchtige handelingen buiten echt met iemand beneden de leeftijd
van twaalf jaren, te weten het al dan niet in vereniging plegen van ontucht
met jonge meisjes en/of minderjarige dochters van die Van Dokkum,
en die uitlatingen dientengevolge geen middelen als bedoeld in de wet zijn”.

6.2. Aldus heeft het Hof miskend dat niet alleen met betrekking tot eigen
minderjarige kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaren, maar ook met
betrekking tot eigen minderjarige kinderen van de leeftijd van twaalf jaren
en ouder het klachtvereiste ontbreekt. Het Hof had derhalve het Openbaar
Ministerie niet zonder enige beperking niet-ontvankelijk mogen verklaren
in zijn vervolging voor zover het primair onder B telastegelegde betrekking
heeft op kinderen ouder dan twaalf jaren. Het Hof had daaraan de beperking
moeten toevoegen dat die niet-ontvankelijkheid slechts geldt voor zover
het primair onder B telastegelegde betrekking heeft op andere minderjarige
kinderen tussen twaalf en zestien jaren dan de minderjarige kinderen van
D.

7. Slotsom

Hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen behoeft na vernietiging niet tot
terugwijzing te leiden. De door het Hof aan de vrijspraak ten grondslag
gelegde overwegingen gelden immers onverkort voor zover de telastelegging
betrekking heeft op de minderjarige kinderen van Van Dokkum, zodat het
Hof ook met betrekking tot die onderdelen van de telastelegging, als zijnde
niet bewezen, tot geen andere uitspraak dan vrijspraak zal kunnen komen.
De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de verdachte in zoverre vrijspreken.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging
ter zake van het primair onder B telastegelegde voor zover dit betrekking
heeft op andere minderjarige kinderen tussen twaalf en zestien jaren dan
de minderjarige kinderen van D;
Spreekt de verdachte vrij van het overigens primair en subsidiair telastegelegde,
voor zover het Hof daarvan niet reeds heeft vrijgesproken.

Rechters

Mrs Hermans, Davids, Bleichrodt, Schipper, Corstens; A-G Van Dorst