Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

De arts heeft bij de uitvoering van de sterilisatie een fout gemaakt. De arts
heeft de patiënt onvoldoende voorgelicht; dit in verband met andere
gezondheidsproblemen van de vrouw, op grond waarvan zij beslist niet zwanger
had mogen worden.
De vrouw heeft het advies om een eenvoudige röntgenfoto te laten maken, niet
opgevolgd. Hieruit had de arts kunnen opmaken dat de door hem gegeven
informatie onvoldoende was geweest.

Volledige tekst

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij dagvaarding van 22 december 1995 is appellant M in hoger beroep gekomen
van twee vonnissen die de rechtbank Utrecht onder rolnummer 14147 HA ZA
92-2348 tussen partijen heeft gewezen en die zijn uitgesproken op
respectievelijk 4 mei 1994 en 22 november 1995.

Bij memorie heeft M drie grieven tegen het vonnis van 4 mei 1994 aangevoerd,
één grief tegen het vonnis van 22 november 1995 en geconcludeerd dat het hof
die vonnissen zal vernietigen en alsnog de vordering van geïntimeerde K zal
afwijzen, met veroordeling van K in de kosten in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft K de grieven bestreden en geconcludeerd tot
bekrachtiging van de beide vonnissen, met veroordeling van M in de kosten in
hoger beroep.

Vervolgens heeft M bij akte nog een produktie in het geding gebracht, waarna
K een antwoordakte heeft genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties aan
het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud daarvan verwijst het hof naar de memorie van de grieven.

3. De feiten

Onder 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 4 mei 1994 heeft de rechtbank een
aantal feiten als vaststaand tussen partijen aangenomen. Hiertegen is geen
der grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Grief I richt zich tegen het feit dat de rechtbank M heeft belast met het
bewijs dat hij heeft voorgesteld een HSG uit te voeren en dat K zulks heeft
geweigerd.

Ter toelichting op deze grief voert M aan dat het aan de patiënt is om te
bewijzen dat de arts een fout heeft gemaakt, mits de arts maar voldoende
feitelijke gegevens ter beschikking stelt. Dit is op zichzelf juist, doch de
bewijsopdracht betreft niet de vraag of de arts bij het uitvoeren van de
ingreep een kunstfout heeft gemaakt.

Immers staat vast – dit is door de rechtbank terecht overwogen en hiertegen
is geen grief gericht – dat M tijdens de operatie in 1987 de rechter eileider
van K niet heeft gesteriliseerd en dat K dientengevolge zwanger is geworden.
Ook is geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat – nu
tussen partijen een overeenkomst van sterilisatie is gesloten – uit het
voorgaande volgt dat M in de nakoming van zijn verplichtingen uit die
overeenkomst tekort is geschoten.

Vervolgens oordeelt de rechtbank dat er nog een deskundigenrapport nodig is
om vast te kunnen stellen of deze tekortkoming ook een `kunstfout’ van M
inhoudt. Kennelijk heeft de rechtbank gemeend dit (nog) niet te kunnen
afleiden uit het duidelijke, niet – althans niet met een tegenrapport –
betwiste rapport van de gynaecoloog H. Nu hiertegen geen (incidenteel) appèl
is ingesteld, moet het hof hier ook vanuitgaan.

Indien de vraag of M zich aan een kunstfout heeft schuldig gemaakt door de
rechtbank bevestigend wordt beantwoord, is aan de orde de stelling van M, dat
hij zich kan disculperen. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat een
dergelijk beroep op disculpatie door M slechts zou kunnen worden gehonoreerd
als de hieraan ten grondslag gelegde feiten door M worden bewezen en eveneens
terecht heeft de rechtbank M dan ook opgedragen te bewijzen dat hij K tijdens
de nacontrole op het onzekere resultaat heeft gewezen, dat hij K
uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat hij een HSG noodzakelijk achtte teneinde
te kunnen controleren of de eileiders al dan niet doorgankelijk waren, maar
dat K desondanks weigerde aan een HSG mee te werken.

Grief I faalt derhalve.

Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 22
november 1995 dat M niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Ook deze
grief faalt.

Wanneer alle relevante bescheiden en verklaringen van de ten overstaan van de
rechter-commissaris gehoorde getuigen in samenhang worden beschouwd, ziet met
hetvolgende beeld;

a. In het operatieverslag staat vermeld: `Bij nacontrole advies HSG!’

b. In de status staat bij 18 november 1987: `Geen klacht. HV. Wil geen HSG!’

c. In de brief van M van 30 mei 1988 aan Oudkerk, vrouwenarts, met kopie aan
Andriessen, huisarts, staat voor zover thans van belang slechts vermeld: `Op
12-11-87 onderging patiënte laparoscopie t.b.v. gewenste def. contraceptie.
De sterilisatie was technisch lastig door immobiele retroflexie: links werden
3 Falope rings aangebracht, rechts 1. Bij nacontrole stelde ik patiënte
hiervan in kennis.’

d. M: `Ik beschouwde de operatie als in potentie mislukt. (…) Ik mevrouw
medegedeeld dat ik onzeker was over het resultaat van de operatie en dat ik
een doorgankelijkheidsonderzoek noodzakelijk vond om na te gaan of de
eileiders doorgankelijk waren of niet. Ik heb het woord HSG of
Hysterosalpingografie mogelijk ook gebruikt. Naar ik mij herinner heb ik ook
gezegd dat het doorgankelijkheidsonderzoek een röntgenonderzoek was. Ik had
de indruk dat mevrouw mij begreep. (…) Mevrouw K gaf mij te kennen dat zij
een doorgankelijkheidsonderzoek niet wilde ondergaan en niet nodig vond.
Zij gaf daarbij geen reden op. Voor zover ik mij herinner is mevrouw daarna
direct weggegaan. Ik was verbaasd over haar weigering. Ik heb aan mijn
verbazing niet verbaal uiting gegeven. Ik heb niet de behoefte gevoeld
mevrouw achterna te rennen, omdat iedere patiënt vrij is zelf te beslissen of
hij een onderzoek wil ondergaan of niet. Het gesprek tussen ons beiden is
abrupt geëindigd doordat mevrouw is weggegaan. Ik herinner mij overigens nog
dat een gedeelte van het gesprek staande heeft plaatsgevonden. Voordat de
nacontrole plaatsvond had ik de huisarts van mevrouw al schriftelijk bericht
dat de operatie moeilijk was verlopen. Ik toon u een kopie van het bericht
dat ik op 18 november 1987 aan huisarts Andriessen van mevrouw heb gezonden.
Hierop staat vermeld `12-11-1987 (lastige) lap. sterilisatie middels Falope
rings …; medicatie bij ontslag geen; adviezen geen’ en onderaan `hierop
volgt geen nader bericht’. Ik heb geen aanleiding gevonden om de huisarts van
mevrouw in kennis te stellen van het feit dat mevrouw tijdens de nacontrole
HSG heeft geweigerd. (…)
Het kan best zijn dat ik haar heb verteld dat ik al circa 1500
sterilisatie-operaties had gedaan en dat de kans groot was dat haar operatie
gelukt was, maar ik moet daar bij gezegd hebben dat die kans niet 100% was.
(…) Nu, vijf jaar later, veronderstel ik dat zij het getal van 1500
operaties mogelijk heeft aangegrepen om te denken dat het bij haar dan ook
wel goed zou zitten. (…)
De sterilisatie is mede uitgevoerd vanwege een medische indicatie, te weten
een bekkenvenetrombose. Vanwege die indicatie was het extra belangrijk dat de
sterilisatie zou slagen. Ik weet niet of die medische indicatie tijdens de
nacontrole nog met zoveel woorden aan de orde is geweest. De medische
indicatie was mevrouw wel bekend.
(…)
Mr. Osse vraagt of ik mevrouw, nadat ik haar op de nacontrole had gesproken,
nog een keer heb opgeroepen of geschreven. Hij plaatst deze vraag tegen de
achtergrond dat ik ermee bekend was dat mevrouw om diverse redenen om
definitieve contra-ceptie had gevraagd. Dat heb ik niet gedaan.’

e. E: `Ik herinner mij dat de heer M aan mevrouw K heeft verteld dat het een
moeilijke sterilisatie was geweest en dat hij er niet zeker van was dat de
operatie gelukt was. (…) Ik herinner mij dat M aan mevrouw heeft
voorgesteld baarmoederfoto’s te maken. Hij heeft daar volgens mij bij gezegd
dat die foto’s nodig waren om te zien of de operatie gelukt was. (…) Ik
herinner mij ook dat mevrouw K heeft gezegd dat zij die foto’s niet nodig
vond. Ik weet niet meer hoe het gesprek daarna verder is gegaan. (…) U
vraagt mij of ik de indruk had dat mevrouw K de consequenties van haar
mededeling dat zij foto’s niet nodig vond overzag. Ik denk niet dat zij die
consequenties overzag, anders zou zij niet gezegd hebben dat zij die foto’s
niet nodig vond. U vraagt mij of zij foto’s geweigerd heeft. Het woord
`weigeren’ is hier niet op zijn plaats. Zij heeft gezegd dat zij de foto’s
niet nodig vond.’

f. B: `Ik weet dat mijn vrouw een nacontrole in het ziekenhuis heeft
ondergaan. Ik ben daar niet bij geweest. Zij heeft mij naar aanleiding van
die nacontrole verteld dat zij van M had gehoord dat de operatie moeilijk was
geweest. Ik heb in dit tijd niet van haar gehoord dat de operatie mogelijk
mislukt zou zijn en evenmin dat een HSG-onderzoek of baarmoederfoto’s met
haar zijn besproken.’

g. K: `Vervolgens heb ik aan de orde gesteld dat ik onder geen beding meer
zwanger wilde worden. (…) Ik had voor de operatie ook al tegen M gezegd dat
ik onder geen beding meer zwanger wilde worden. Ik weet zeker dat ik dit
tijdens de nacontrole weer uitdrukkelijk onder zijn aandacht heb gebracht en
dat hij toen heeft verzekerd dat ik niet meer zwanger zou worden. U vraagt
mij of M tijdens de nacontrole misschien heeft gezegd dat de operatie
mogelijk mislukt was.
Dat heeft hij niet gezegd, in tegendeel (…) Noch direct na de operatie,
noch tijdens de nacontrole is met mij besproken dat ik aanvullende
anticonceptie moest gebruiken, dat ik contact moest opnemen met mijn
huisarts, of iets dergelijks. (…) Ik merk nog op dat ik al verschillende
behoorlijke zware operaties heb ondergaan, dat een baarmoederfoto in
vergelijking daarmee een zeer lichte ingreep is en dat ik een baarmoederfoto
dan ook nooit geweigerd zou hebben, indien mij zo’n foto geadviseerd zou
zijn.’

Hoewel de verschillende getuigen onderling (enigszins) tegenstrijdige
verklaringen hebben afgelegd, is er naar het oordeel van het hof geen sprake
van het bewust geven van onjuiste informatie. De getuigen hebben een
verschillende herinnering aan het gesprek. Wat evenwel op grond van de
verklaringen in samenhang bezien kan worden vastgesteld is, dat tijdens de
nacontrole op 18 november 1987 weliswaar door M ter sprake is gebracht dat de
operatie mogelijk mislukt was, doch dat de consequenties daarvan op dat
moment niet, althans niet in voldoende mate tot K zijn doorgedrongen. K heeft
wellicht gezegd dat zij de foto’s niet nodig vond, doch gelet op de
wetenschap bij M hoe belangrijk het, ook uit medisch oogpunt, was dat K niet
meer zwanger zou worden, had het op zijn weg gelegen om te controleren of K
zich de consequenties van een mogelijk mislukte sterilisatie in voldoende
mate bewust was. Zo had hij langer en dieper hierover met K moeten doorpraten
of – zo dit op dat moment niet mogelijk was omdat K wegliep – in elk geval
haar huisarts per omgaande moeten inlichten opdat hij hierover op zeer korte
termijn nog eens een grondig gesprek met K kon hebben. Ook had hij haar
tijdens de nacontrole of via de huisarts of schriftelijk of na een heroproep
moeten wijzen op de noodzaak anti-conceptiemiddelen te gebruiken, zolang niet
vaststond of de sterilisatie gelukt was. Door een en ander na te laten heeft
hij K onvoldoende duidelijk gemaakt dat een HSG-onderzoek noodzakelijk was om
te kunnen controleren of de eileiders al dan niet doorgankelijk waren en kan
niet gezegd worden dat K na een voldoende duidelijke mededeling hierover
desondanks heeft geweigerd mee te werken aan een HSG, zodat M niet is
geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

Een en ander houdt in dat M aansprakelijk is voor de gevolgen van de onjuiste
sterilisatie indien in rechte komt vast te staan dat er sprake is van een
kunstfout.

In grief III stelt M dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de
keuze van K om de zwangerschap uit te dragen geen omstandigheid is die de
schade vermindert.
In de toelichting op deze grief erkent M dat het K uiteraard vrijstond om
geen gebruik te maken van de mogelijkheid tot zwangerschapsafbreking, doch
dat deze keuze wel tot gevolg heeft dat de lichamelijke gevolgen voor risico
van K komen.

Het hof verwerpt deze grief. In beginsel is het afbreken van zwangerschap een
misdrijf. Slechts wanneer een abortus wordt uitgevoerd geheel volgens de
vereisten in de Wet Afbreking Zwangerschap is strafbaarheid uitgesloten. In
deze zaak zou aan die vereisten nooit voldaan kunnen zijn omdat er geen
sprake geweest zou zijn van een vrijwillig gedaan verzoek tot abortus. K zou
dan immers gedwongen zijn tot het doen van zo’n verzoek door haar plicht de
schade te beperken. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet met recht
worden gezegd dat de gevolgen van de keuze de zwangerschap uit te dragen voor
haar risico behoren te blijven.

In grief IV stelt M dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de
kosten van verzorging en opvoeding dienen te worden vastgesteld conform de
NIBUD-normen.
In de toelichting op deze grief voer M aan, dat de Nederlandse Vereniging
voor Rechtspraak in samenwerking met het NIBUD heeft onderzocht welk deel van
de totale kosten van kinderen voor rekening komen van de ouders, waarbij
onder meer rekening wordt gehouden met de ontvangen kinderbijslag.
Deze grief gaat langs de overwegingen van de rechtbank heen. De rechtbank
stelt slechts dat aansluiting gezocht zal worden bij de NIBUD-normen Dit
wordt door M op zichzelf niet als onjuist gezien. De grief faalt derhalve.
Ten overvloede zij opgemerkt, dat bij de berekening van de schade uiteraard
ook de voordelen – zoals het ontvangen van kinderbijslag – verdisconteerd
moeten worden.

Een en ander brengt mee dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden
bekrachtigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank Utrecht ter
verdere behandeling en afdoening. M zal als de in het ongelijke gestelde
partij worden verwezen in de kosten in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 4 mei 1994 en van 22
november 1995;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en
afdoening;

veroordeelt M in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van
K tot op heden begroot op ƒ 5690.

Rechters

Mrs Stille, Van Hartingsveldt, Goes