Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 bevat een artikel waarin wordt
bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar meer dan twee
keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een
ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen in
mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van mening dat daardoor vrouwen
ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen.
De wederpartij heeft aangevoerd verplicht te zijn om de CAO-bepaling toe te
passen, ook wanneer hij daardoor in strijd zou handelen met artikel 7A:1637ij
BW. Deze stelling is onjuist. De verplichting om de CAO toe te passen
ontslaat de wederpartij niet van de hogere verplichting tot naleving van
artikel 7A:1637ij BW.
Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht
heeft op ziekengeld.
Met andere woorden een ziekmelding vanwege zwangerschap(sverlof) telt ook mee
voor de eventuele korting op vakantie- of ADV-dagen. Dit heeft tot gevolg dat
vrouwen verlofdagen moeten inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in
verband met zwangerschap. Door hiervoor geen aparte regeling te treffen
worden uitsluitend vrouwen benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct
onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Het
onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
Het staat vast dat vrouwen door de toepassing van het CAO-artikel meer
getroffen worden dan mannen. Aan de orde is derhalve de vraag of dit nadeel
gekwalificeerd kan worden als indirect onderscheid.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde
regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen. Om
te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie dus van
mening dat de cijfers een duidelijke indicatie moeten geven dat vrouwen in
overwegende mate nadelig worden getroffen. Zomin de verhouding tussen het
aantal ziekmeldingen als de verhouding tussen het aantal ingetrokken
verlofdagen voldoet aan de norm, dat er sprake moet zijn van een substantieel
verschil.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het bovenstaande dat de
wederpartij door de toepassing van art. 37a naast het reeds vastgestelde
directe onderscheid niet tevens indirect onderscheid heeft gemaakt tussen
mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 18 augustus 1996 verzocht de Ondernemingsraad van Ziekenhuis (…) te
(…) (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de
Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of het Ziekenhuis (…)
te (…) (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht maakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 bevat een artikel waarin wordt
bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar meer dan twee
keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een
ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen in
mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van mening dat daardoor vrouwen
ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
De Commissie heeft in het kader van het onderzoek nadere informatie
opgevraagd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek en bij het NZi,
instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg.
Verzoeker heeft ook als wederpartij aangewezen de CAO-partijen die betrokken
waren bij de totstandkoming van de CAO. In die zaken heeft de Commissie een
oordeel uitgebracht met als oordeelnummer 96-96.
2.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
17 september 1996.
Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak tegen de CAO-partijen.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (lid Ondernemingsraad, gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (…) (Raad van Bestuur)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een ziekenhuis. De wederpartij is gebonden aan de CAO
voor het Ziekenhuiswezen (hierna: de CAO). Artikel 37a van de CAO 1994-1996
(hierna: artikel 37a) luidt:
Indien een werknemer zich binnen enig kalenderjaar meer dan twee keer ziek
meldt, wordt vanaf elke daaropvolgende ziekmelding een ADV-dag dan wel een
vakantiedag op het voor de werknemer geldende aantal ADV-dagen
respectievelijk vakantiedagen in mindering gebracht, met een maximum van 2
dagen per kalenderjaar.
Deze CAO-bepaling is in werking getreden op 1 juli 1994 en op 1 mei 1996
vervallen.
Onder ziekmelding in de zin van dit artikel wordt mede verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster recht heeft op ziekengeld overeenkomstig de Ziektewet.
Bij de wederpartij hebben vrouwelijke werknemers zich in de periode van 1
januari 1994 tot en 31 oktober 1994 gemiddeld 1,3 keer ziek gemeld. Voor
mannelijke werknemers betrof het gemiddelde aantal ziekmeldingen over die
periode 1,1. Het maakt voor het gemiddelde aantal ziekmeldingen van de
vrouwen geen verschil of zwangerschap wel of niet meegeteld wordt.
In absolute aantallen ging het om 2093 ziekmeldingen van vrouwen inclusief
meldingen samenhangend met zwangerschap en om 2022 meldingen exclusief
zwangerschap. De mannelijke werknemers meldden zich 446 keer ziek in de
onderzochte periode. In totaal werkten in het ziekenhuis in de onderzochte
periode gemiddeld 1598 vrouwen (80%) en 401 mannen (20%). Deze percentages
gelden ook voor 1995. In 1995 zijn van 59 mannen en 289 vrouwen verlofdagen
ingetrokken. In percentages uitgedrukt is 16,95% van de mannen en 83,05% van
de vrouwen door deze maatregel getroffen.
In het jaar 1994 bedroeg het gemiddeld aantal ziekmeldingen voor vrouwelijke
personeelsleden in de intramurale gezondheidszorg, 1,8. Voor mannelijke
personeelsleden was dit gemiddeld 1,5. Voor 1995 bedroegen deze cijfers 1,7
resp. 1,4. Het gemiddeld aantal ziekmeldingen van vrouwen is inclusief
ziekmeldingen vanwege zwangerschap (Bron: NZi, instituut voor onderzoek,
informatie en opleiding in de zorg, Statistiek personeelssterkte 1994, totaal
intramuraal. Staat 24: Het gemiddeld aantal ziekmeldingen per personeelslid.
Gewogen gemiddelden). Cijfers exclusief zwangerschap zijn niet beschikbaar.
Uit gegevens uit de statistiek over ziekteverzuim in het bedrijfsleven blijkt
dat over 1993 het aantal ziekmeldingen gemiddeld 1,5 per man en 2,2 gemiddeld
per vrouw te zijn. ( Onbekend is of dit inclusief of exclusief zwangerschaps-
en bevallingsverlof is.) Uit de statistiek over ziekteverzuim bij de
rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof blijkt dat vrouwen
zich vaker ziek melden dan mannen (gemiddeld 1,8 keer per man en 2,7 per
vrouw) (Bron: Statistisch Jaarboek 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek,
p. 495.). Cijfers inclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn niet
beschikbaar.
In 1994 bedroeg het gemiddelde aantal ziekmeldingen van vrouwelijke
werknemers bij de rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof
2,5 en voor mannelijke werknemers 1,6 (Bron: Vademecum gezondheidsstatistiek
Nederland 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek en Ministerie van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport, p. 128). Cijfers inclusief zwangerschaps-
en bevallingsverlof zijn niet beschikbaar.

De standpunten van partijen
3.2. Verzoeker is van mening dat de wederpartij door artikel 37a toe te
passen indirect onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, omdat vrouwen
zich vaker ziek melden dan mannen. Het onderzoek met betrekking tot het
aantal ziekmeldingen en het aantal ingetrokken dagen, dat in het ziekenhuis
waar verzoeker is ingesteld, is gehouden (zie par. 3.1.) toont dit aan. De
statistieken met gegevens over ziekmeldingen in het bedrijfsleven en bij de
overheid in 1993 bevestigen deze stelling. Het gevolg hiervan is, dat het
CAO-artikel vaker op vrouwen zal worden toegepast en derhalve bij vrouwen
vaker ADV- of vakantiedagen in mindering zullen worden gebracht. Dit is in
strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
3.3. De wederpartij is van mening dat de klacht van verzoeker niet
ontvankelijk dient te worden verklaard. Verzoeker heeft zich namelijk niet op
het juiste wetsartikel gebaseerd. In plaats van op de AWGB had verzoeker zich
op artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW) dienen te baseren.
Naar het oordeel van de wederpartij is voor wat betreft de gegevens uit het
onderzoek dat door verzoeker gehouden is, niet aangetoond dat het om
statistisch relevante verschillen gaat. Dit geldt temeer nu niet is nagegaan
hoeveel mannen en vrouwen daadwerkelijk deze ziekmeldingen hebben gedaan (met
andere woorden frequentie per werknemer).
Het onderhavige CAO-artikel dient te worden bezien in het licht van het
geheel aan regelingen op grond van de Wet terugdringing beroep op
arbeidsongeschiktheidsregelingen, de Wet terugdringing ziekteverzuim en de
herziene Arbeidsomstandighedenwet. Ook al zouden door artikel 37a meer
vrouwen dan mannen getroffen worden, dan vloeit een en ander logischerwijze
voort uit en is dit kennelijk bedoeld in deze wetgeving.
De wederpartij is overigens van mening dat er onderzoek dient te worden
gedaan naar de oorzaken waardoor het aantal ziekmeldingen bij vrouwen hoger
ligt dan bij mannen. Voor zover beïnvloeding mogelijk is, hoopt de
wederpartij met het onderzoek een bijdrage te kunnen leveren aan het wegnemen
van de oorzaken.
De wederpartij heeft in afwachting van de resultaten van het onderzoek
contact opgenomen met de door haar gecontracteerde ARBO-dienst om bijzondere
aandacht te besteden aan de problematiek.
De wederpartij is op grond van Hoofdstuk II van de CAO onder Werkingssfeer
sub G. verplicht zich te houden aan de bepalingen van die CAO, maar zal de
betreffende CAO-maatregel niet toepassen tot de Commissie een uitspraak heeft
gedaan.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. Met betrekking tot de ontvankelijkheid overweegt de Commissie als volgt.
De Commissie stelt op verzoek een onderzoek in naar en geeft een oordeel over
(vermeend) onderscheid als bedoeld in de Algemene wet gelijk behandeling, de
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en artikel 7A:1637ij BW. De
Commissie is daarbij vrij om te beslissen op grond van welke wet(sartikelen)
tot een oordeel wordt gekomen.
4.2. In geding is de vraag of de wederpartij direct of indirect onderscheid
maakt tussen mannen en vrouwen door een CAO-bepaling toe te passen, die
bepaalt dat indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar meer dan twee
keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een
ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen in
mindering zal worden gebracht.
4.3. Het volgende wetsartikel is van belang.
Artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt onder andere dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Lid
5 van dit artikel geeft aan dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid moet worden verstaan.
Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.
Onder indirect onderscheid naar geslacht wordt verstaan onderscheid op grond
van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft. Het verbod op indirect onderscheid geldt niet
indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 7A:1637ij BW lid
5).
4.4. De bepaling in artikel 37a betreft een arbeidsvoorwaarde in de zin van
artikel 7A:1637ij BW.
De wederpartij heeft aangevoerd verplicht te zijn om de CAO-bepaling toe te
passen, ook wanneer hij daardoor in strijd zou handelen met artikel 7A:1637ij
BW.
Deze stelling is onjuist.
De verplichting om de CAO toe te passen ontslaat de wederpartij niet van de
hogere verplichting tot naleving van artikel 7A:1637ij BW (Vgl. HR, 13
november 1987, NJ 1989/689).
4.5. Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan
een ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht
heeft op ziekengeld.
Met andere woorden een ziekmelding vanwege zwangerschap(sverlof) telt ook mee
voor de eventuele korting op vakantie- of ADV-dagen. Dit heeft tot gevolg dat
vrouwen verlofdagen moeten inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in
verband met zwangerschap. Door hiervoor geen aparte regeling te treffen
worden uitsluitend vrouwen benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct
onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Het
onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
4.6. Bij de wederpartij hebben in de jaren 1994 en 1995 vrouwen en mannen
zich 1,3 resp. 1,1 keer ziek gemeld. Door deze ziekmeldingen zijn van vrouwen
relatief meer dagen ingetrokken dan mannen. De verhouding binnen het
personeelsbestand tussen mannen en vrouwen is 80/20. De verhouding tussen het
aantal ingetrokken verlofdagen tussen mannen en vrouwen is 83,05/76,95. De
afwijking bedraagt 3,05%. Het staat dus vast dat vrouwen door de toepassing
van het CAO-artikel meer getroffen worden dan mannen. Aan de orde is derhalve
de vraag of dit nadeel gekwalificeerd kan worden als indirect onderscheid.
4.7. Van indirect onderscheid (bij de arbeidsvoorwaarden van mannen en
vrouwen) is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde regeling personen van
één geslacht in overwegende mate worden getroffen. Om te bepalen of er sprake
is van een relevant verschil is de Commissie dus van mening dat de cijfers
een duidelijke indicatie moeten geven dat vrouwen in overwegende mate nadelig
worden getroffen. (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 26 januari 1993, oordeelnummer: 429-93-06, 20 april 1993,
oordeelnummer: 557-93-17 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 411-92-36.) Zomin de
verhouding tussen het aantal ziekmeldingen als de verhouding tussen het
aantal ingetrokken verlofdagen voldoet aan de norm, dat er sprake moet zijn
van een substantieel verschil.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het bovenstaande dat de
wederpartij door de toepassing van art. 37a naast het reeds vastgestelde
directe onderscheid niet tevens indirect onderscheid heeft gemaakt tussen
mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Ziekenhuis (…) te (…)
direct onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden heeft gemaakt tussen mannen en
vrouwen door onder het begrip ziekmelding in artikel 37a CAO voor het
Ziekenhuiswezen 1994-1996 ook te verstaan een arbeidsongeschiktheidsmelding
vanwege zwangerschap.
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Ziekenhuis overigens geen
onderscheid heeft gemaakt in de arbeidsvoorwaarden door toepassing van art.
37a van deze CAO.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)